ص :2

بسم الله الرحمن الرحیم

ص :3

موسوعه احکام الاطفال و ادلتها : مقارنه تفصیلیه بین مذهب الامامیه و المذاهب الاخری الجزء الثالث

اشراف محمدجواد الفاضل اللنکرانی

تالیف جمع من المحققین فی اللجنه الفقهیه؛ رتبها و نظمها قدره الله الانصاری

ص :4

المولی و نِعْمَ النصیر، و هم حجج الإسلام و المسلمین:

الشیخ محمّد رضا الفاضل الکاشانی مدیر مرکز فقه الأئمّة الأطهار علیهم السلام:

الإشراف المباشر و متابعة مراحل طبع الکتاب.

الشیخ سیف اللّه الصرّامی: الإرشاد إلی تصحیح موارد الاشتباه المحتملة فی الاستدلالات و الأدلّة.

الشیخ محمّد حسین المولوی: التهذیب و تقویم النصّ الفنّی.

الشیخ عباد اللّه سرشار الطهرانی: المراجعة النهائیة و إبداء الملاحظات الفنّیة.

الشیخ عبد الرضا النظری: المقابلة و مراجعة المصادر و تخریجها.

و فی نهایة المطاف نسأل اللّه تعالی سبحانه أن یجعل عملنا فی هذا المشروع صالحاً خالصاً لوجهه مُقرِّباً إلیه تعالی.

و آخر دعوانا أن الحمد للّه ربّ العالمین

قدرت اللّه الأنصاری

محرّم الحرام - 1428

ص:6

ص:8

و خصّتهم الشریعة الإسلامیّة بجانب عظیم من الاهتمام، فشرّعت کثیراً من الأحکام الّتی تتعلّق بالأطفال، و لکی ینشأ هؤلاء الأولاد نشأةً کریمة طیّبة شرّع اللّه لهم حقوقاً مختلفة تؤدّی إلی ما یراد لهم من الخیر.

و لعلّ من أهمّ هذه الحقوق، هو ثبوت نسب کلّ طفل إلی أبیه و امّه حتی لا تختلط الأنساب و لا یضیع الأولاد، قال اللّه - تبارک و تعالی -: «یا أَیُّهَا النّاسُ إِنّا خَلَقْناکُمْ مِنْ ذَکَرٍ وَ أُنْثی وَ جَعَلْناکُمْ شُعُوباً وَ قَبائِلَ لِتَعارَفُوا» الآیة(1).

و فی العلل و عیون الأخبار بأسانیده عن محمّد بن سنان، أنّ أبا الحسن علیّ بن موسی الرضا علیهما السلام کتب إلیه فی جواب مسائله: و علّة تحلیل مال الولد لوالده بغیر إذنه و لیس ذلک للولد؛ لأنّ الولد موهوب للوالد فی قول اللّه - عزّ و جلّ -: «یَهَبُ لِمَنْ یَشاءُ إِناثاً وَ یَهَبُ لِمَنْ یَشاءُ الذُّکُورَ» (2)...

و المنسوب إلیه و المدعو له لقول اللّه عزّ و جلّ: «اُدْعُوهُمْ لِآبائِهِمْ هُوَ أَقْسَطُ عِنْدَ اللّهِ» (3)، الحدیث(4). إذن فالنسب حقّ (5) من الحقوق الشرعیّة، لکنّه لیس حقّاً خالصاً لِلّه، بل هو مشترک بین اللّه (6)- تعالی - و أطراف النسب؛ و هم

ص:10

الأب(1) و الاُمّ (2) و الولد(3).

فمن حقّ الولد أن یثبت نسبه من أبیه الّذی خلقه اللّه من مائه؛ لاحتیاجه إلی دفع العار عن نفسه بکونه ولد زنی، و لأنّ ثبوت نسبه یستتبع للولد حقوقاً: منها:

حقّ النفقة، و حقّ الرضاع، و حقّ الحضانة، و غیر ذلک.

و بالجملة: لا یجوز التفریط بهذا الحقّ، و فَقْدُ الطفل حقّاً هامّاً من حقوقه الأساسیّة فی حیاته الکریمة، یجعل شخصیّته غیر متوازنةٍ، و یؤثّر علی علاقاته الاجتماعیّة عند ما یصبح ناضجاً، فمن الطبیعی أن یکون لکلّ إنسان نسب یفتخر به و یعتزّ بوالدیه طوال عمره.

و إذا تولّد الطفل من الرجل و المرأة بطریق الزواج الصحیح أو ما یلحق به، فمن الواضح أنّ الولد یثبت نسبه لاُمّه بولادته، و لا یمکن نفیه بعد ذلک، و یثبت نسبه لأبیه أیضاً، و طریق ثبوت النسب أحد امور الثلاثة: الفراش، و الإقرار، و البیّنة و یأتی البحث عنها فی هذا الفصل.

و أمّا أوراق شهادة الولادة و سجلات الإحصائیّة، أو بطاقة الأحوال الشخصیّة الّتی یعبّر عنها بالفارسیة «شناسنامه» و إن کانت أوراقاً رسمیّة؛ لصدورها من موظّف عمومیّ مختصّ صالحٍ فی دوائر الأحوال الشخصیّة، و لکن إذا طعن علیها بالتزویر مع التمکّن من الطعن، فلا یمکن إثبات النسب بها، و مع ذلک هی أحسن مستندٍ رسمیّ تعورف علیه فی العرض علی الدوائر و المدارس و المحاکم

ص:11

و غیرها، و تکون معتبرةٌ و لا یحتاج إلی مستند آخر.

و إذا جاء الولد للرجل و المرأة، یکلّفهما العرف و العقلاء تکلیفاً لازماً لتسجیل اسم ولدهما فی دوائر الأحوال الشخصیّة، و جاء فی بعض القوانین الموضوعة أنّه لو لم یقم الوالدان لتسجیل المولود فی الوقت المقرّر، أنّهما مستحقّان للعقوبة المعیّنة فی القانون(1).

و ما یسأل فی المقام أنّ القیام بتسجیل المولود فی دوائر الأحوال الشخصیّة(2) ، هل یکون حقّاً للطفل أو تکلیفاً علی الوالدین، أو کلاهما باعتبارین، و علی تقدیر أن یکون تکلیفاً علی الوالدین، هل یمکن إقامة الدلیل الشرعی علی إثباته أم لا؟

فنقول: لم یتعرّض الأصحاب حکم هذه المسألة، و لعلّه لعدم کونها مبتلی بها، و لکن یمکن أن یستأنس بل یستظهر من بعض الأدلّة لزومها علی الوالدین؛ و هی ما یلی:

عَلَّمَهُ اللّهُ فَلْیَکْتُبْ وَ لْیُمْلِلِ الَّذِی عَلَیْهِ الْحَقُّ وَ لْیَتَّقِ اللّهَ رَبَّهُ وَ لا یَبْخَسْ مِنْهُ شَیْئاً»1 .

جاء فی تفسیر التبیان: و قوله: «فَاکْتُبُوهُ» ظاهره الأمر بالکتابة، و اختلفوا فی مقتضاه، فقال بعضهم: هو مندوب إلیه، و بعض آخر أنّه فرض، و الأوّل أصحّ؛ لإجماع أهل عصرنا علی ذلک(1).

و فی کنز العرفان: «و الأمر هنا عند مالک للوجوب، و الأصحّ أنّه إمّا للندب أو للإرشاد إلی المصلحة»(2).

و فی مواهب الرحمن: «ذکر - تعالی - فی هاتین الآیتین ما یقرب من عشرین حکماً تتعلّق باُصول المعاملات و المعاوضات، کالبیع و الرهن و الدین و نحوها، و هی قواعد نظامیّة ثابتة فی فطرة العقلاء، قرّرها سیّد الأنبیاء بوحی من السماء، و بمراعاتها یحفظ المال عن الضیاع، و یرفع التنازع و الاختلاف بین أفراد الإنسان، و یصل کلّ ذی حقّ إلی حقّه، و العمل بها یوصل الناس إلی أغراضهم، و یحافظون علی مالیّة أموالهم، و قد أکّد سبحانه علی کثرة الاعتناء و الاهتمام بحقوق الناس، و بیّن عزّ و جلّ أنّ العمل طریق التقوی، بل هی و العمل الصحیح متلازمان، و أنّ التقوی من موجبات رحمة اللّه بالعبد.

و فی موضع آخر: قوله - تعالی -: «ذلِکُمْ أَقْسَطُ عِنْدَ اللّهِ وَ أَقْوَمُ لِلشَّهادَةِ وَ أَدْنی أَلاّ تَرْتابُوا»4 ، معناه أنّ ما تقدّم من الأحکام فی الکتابة و الإشهاد و غیرها أعدل طریق للتقوی، و هو المحبوب عند اللّه تعالی، و أحفظ للشهادة، و أعون علی

ص:13

إقامتها علی وجهها الصحیح، و أقْرب إلی نفی الشکّ و الریب؛ فإنّها تدفع ارتیاب بعضکم من بعض، و هذه الاُمور مطلوبة للناس مرغوب فیها، و یستفاد من هذه أنّ جمیع تلک الأحکام إنّما تکون لأجل هذه الغایات الحمیدة، فتکون الأوامر و النواهی فیها للإرشاد، لا الوجوب و الإلزام(1).

و فی مجمع البیان: «فَاکْتُبُوهُ» ؛ أی فاکتبوا الدین فی صکٍّ (2) لئلاّ یقع فیه نسیان أو جحود، و لیکون ذلک توثقةً للحقّ، و نظراً للّذی له علیه الحقّ و للشهود(3).

و بالجملة: فهذه التأکیدات فی أمر الکتابة للإرشاد إلی تلک المصالح و غیرها، أو أنّها مستحبة؛ لأنّها من باب «وَ تَعاوَنُوا عَلَی الْبِرِّ وَ التَّقْوی»4 .

و لعلّ الظاهر من الآیة الکریمة أنّ الکتابة و الإشهاد و غیرهما لا تختصّ بالدّین، بل یشمل غیره أیضاً، کالبیع و الرهن و الحقّ و غیرها، و یؤیّده بعض النصوص(4) ،

ص:14

و جاء فی فقه القرآن(1): «فَاکْتُبُوهُ» الضمیر للدین أو للحقّ، صغیراً کان أو کبیراً، علی أیّ حالٍ کان الحقّ من صغیر و کبیر.

و الحاصل: أنّه یمکن أن یستفاد من القرائن المختلفة أنّ الأمر بکتابة الدین - الّذی هو إرشاد الی المصلحة - هو المنع عن تضییع الحقوق، و أخذ التوثیق لها، و رفع التنازع فی الأموال و غیرها.

و هکذا التعلیل المستفاد من قوله - تعالی -: «ذلِکُمْ أَقْسَطُ عِنْدَ اللّهِ» - علی ما بینّاه من المعنی - لا یختصّ بما ذکر فی الآیة، بل یشمل کلّ ما هو محبوب عند اللّه، مطلوب للناس، مرغوب فیه، و تکون الکتابة و الإشهاد فیه طریقاً للتقوی، و سبباً لاقامة القسط.

و منه کتابة شهادة الولادة و تسجیل المولود فی دوائر الأحوال الشخصیّة؛ إذ بمراعاتها یحفظ حقّ الطفل و نسبه عن الضیاع، و تترتّب علیها غایات حمیدة فی مستقبل عمره، و لعلّ هذا المعنی غیر بعید عن الحکم الإرشادی للآیة، و اللّه هو العالم بحکمه(2)

ص:15

و منها: قوله - تعالی -: «لا تُضَارَّ والِدَةٌ بِوَلَدِها وَ لا مَوْلُودٌ لَهُ بِوَلَدِهِ»1 .

ففی تفسیر التبیان: «و قیل: معناه أنّ علی الوالدة ألاّ تضارّ بولدها فیما یجب علیها من تعاهده و القیام بأمره و رضاعه و غذائه، و علی الوالد ألاّ یضارّ بولده فیما یجب علیه من النفقة علیه و علی امّه و فی حفظه و تعاهده»(1).

و فی مجمع البیان: «یکون المضارّة بمعنی الإضرار؛ أی لا تضرّ الوالدة و لا الوالد بالولد(2) ، فأمر اللّه - سبحانه و تعالی - الوالدین بالقیام بشئون الأولاد و العنایة بهم، بحیث أن لا یتوجّه إلیهم الضرر، و حیث إنّ عدم القیام بکتابة ولادة الطفل فی دوائر الأحوال الشخصیّة و تحصیل البطاقة یوجب ضرراً للطفل(3) ، فیجب علیهما القیام بذلک لکی لا یقع الطفل فی الضرر.

و منها: قوله - تعالی -: «وَ ما جَعَلَ عَلَیْکُمْ فِی الدِّینِ مِنْ حَرَجٍ»5 فإنّ فی جواز(4) عدم القیام بتحصیل البطاقة، و تسجیل الولادة، یتوجّه علی الطفل الضیق و الشدائد العظیمة فی طول حیاته، حیث إنّ فی عصرنا الراهن لا یتمکّن الطفل من

ص:16

التحصیل فی المدارس المعدّة لذلک، و لا من السفر فی البلاد، و لا من ثبت نکاح زوجته، و لا الحضور فی المجامع و غیر ذلک، فینتج أنّه لا یجوز للوالدین التسامح و التساهل لتحصیل بطاقة الولادة.

المتمادیة - لا یسجّل إلاّ بثبت الولادة کما هو ظاهر.

و بالجملة: فانّ هذا الحکم - لزوم ثبت الولادة - ممّا هو ثابت عند العرف و العقلاء، و لا یعتریه شکّ و لا ریب، و القول بوجوبه الشرعی علی الوالدین - نظراً إلی ما هو المستفاد من الآیات و الروایات المتقدِّمة و لو بقرینة المؤیّدات المذکورة - غیر بعید.

ص:18

و أمّا الجواب: أنّ الإسلام جاء لحفظ کینونة نظام المجتمع و الأنساب، و شرّع أحکاماً کلّیةً یمکن تعیین نسب الأطفال بها فی الموارد المشتبهة، فعقدنا للبحث عنها مباحث فی هذا الفصل، و أهمّها هی قاعدة عامةٌ الّتی سمّاها الفقهاء بقاعدة «الولد للفراش»، فیلزم أن نبیّن أوّلاً معنی القاعدة، و إلحاق الولد بالزوج استناداً بها ثانیاً، و إقامة الدلیل علیها ثالثاً، و تعمیم موضوع الفراش رابعاً.

تصیر فراشاً بالعقد(1).

و قال المحقّق البجنوردی: الفراش هاهنا کنایة عن الزوج الشرعی أو المالک، باعتبار أنّ من هو زوج شرعاً أو کان مالکاً لها، له حقّ أن ینام معها فیه شرعاً و یستمتع منها(2).

و المقصود من قاعدة الفراش عندهم، أنّه إذا تولّد طفل من المرأة التی کان لها زوج و أمکن انتسابه به، یحکم به له، و لا یجوز نفیه.

قال الشیخ فی النهایة: «إذا ولدت امرأة الرجل ولداً علی فراشه، لزمه الإقرار به، و لم یجز له نفیه»(3).

و فی المسالک: «متی أمکن انتساب الولد إلی الزوج یحکم به له، و لا یجوز له نفیه؛ سواء تحقّق فجور امّه أم لا، و سواء ظنّ انتفاءه عنه أم لا، عملاً بظاهر الشرع»(4).

ببیان آخر مفاد قاعدة الفراش هو إلحاق ما ولدته الزوجة بالزوج مع شرائط.

و جاء فی التحریر: «أولاد المعقود علیها دائماً یلحقون بالزوج بشروط ثلاثة»(5). و کذا فی القواعد(6) و کشف اللثام(7) ، و جامع المدارک(8) ، و تفصیل

ص:21

الشریعة(1) ، و غیرها(2).

و یستفاد هذا المعنی أیضاً من کلمات فقهاء الشافعیّة و الحنابلة و المالکیّة من مذاهب أهل السنّة.

ففی المجموع: إذا تزوّج امرأةً و هو ممّن یولد لمثله، و أمکن اجتماعهما علی الوط ء و أتت بولدٍ... لحقه فی الظاهر(3). و کذا فی الحاوی(4) و الاُمّ (5).

و فی کشّاف القناع: من ولدت امرأته من أمکن کونه منه و لو مع غیبة الزوج... لحقه نسبه(6). و کذا فی الإنصاف(7) و المبدع(8).

و فی أوجز المسالک فی فقه المالکی: إذا کان للرجل امرأة أو أمَة صارت فراشاً له فأتت بولد بمدّة الإمکان، لحقه و صار ولداً له یجری بینهما المواریث و غیره من الأحکام(9). و کذا فی المدونة(10).

و أمّا الحنفیّة: قالوا بأنّ معنی الفراش هو العقد، و لا یعتبر إمکان الدخول؛ إذ النکاح قائم مقام الماء، کما فی تزوّج المشرقی بالمغربیّة و بینهما مسیرة سنة، فجاءت بالولد لستّة أشهر یثبت النسب و إن لم یتوهّم الدخول لبعده عنها(11)

ص:22

قال فی المجموع بعد نقل هذا القول عن أبی حنیفة: و هو قول ضعیف ظاهر الفساد، و علی خلافه کافّة العلماء(1).

و عبّر فی المسالک بالمجمع علیه(1).

و فی الحدائق: لا خلاف بین الأصحاب - کما ادّعاه جملة منهم - فی أنّ ولد الزوجة الدائمة یلحق بالزوج(2). و کذا فی المهذّب، و ادّعی علیه الإجماع(3)

و غیرها(4).

فی جواب معاویة: «و أمّا ما ذکرت من نفی زیاد فإنّی لم أنفه، بل نفاه رسول اللّه صلی الله علیه و آله»؛ إذ قال: «الولد للفراش و للعاهر الحجر»(1).

علی هذا لا ینبغی البحث فی سند الحدیث؛ لأنّه قطعیّ، بل مضمونه متواترة، فیصحّ أن یدّعی أنّ کبری القاعدة قطعیّة و إن اختلفوا فی الصغری؛ کقول بعضهم:

إنّ الأمة لیست فراشاً(2) ، و اختلافهم فی العقد المؤجّل(3).

و بالجملة: المتفاهم العرفی من الجملتین فی الروایة الشریفة: أنّ الجملة الاُولی عبارة عن أنّ الولد مخصوص بالزوج، و لیس لغیره حقّ و نصیب فیه. و هذا المعنی نتیجة حصر المبتدأ فی الخبر الذی یقولون به فی علم البلاغة إذا کان المبتدأ معرّفاً بالألف و اللاّم، کقولهم: الکرم و الفصاحة فی العرب، و لا شکّ فی أنّه صلی الله علیه و آله فی مقام بیان الحکم الشرعی، لا فی مقام الإخبار عن أمر خارجیّ، و ظاهر القضایا الشرعیّة التی بصورة الإخبار من هذا القبیل؛ أی و إن کانت بحسب الصورة جمل خبریّة لکنّها فی الواقع إنشاءات بصورة الإخبار عن وقوعها فی أحد الأزمنة الثلاثة، مضافاً إلی أنّه لو کان قوله صلی الله علیه و آله:

«الولد للفراش» إخباراً عن أمر واقع، ربما لا یکون کذلک؛ أی یکون الولد لغیر الفراش، خصوصاً فی الأزمنة التی تشیع فیها الفجور، و لا یمکن أن یصدر الکذب منه صلی الله علیه و آله؛ لأنّه معصوم.

و إذا کان کذلک، فلا بدّ من القول بأنّه صلی الله علیه و آله فی مقام جعل الفراش أمارةً معتبرةً شرعیّةً فی مقام تعیین النسب لإثبات أنّ المولود فی فراش شخص یکون له، و لیس لآخر نصیب فیه، و من المعلوم أنّ جمیع الأمارات الشرعیّة کالعرفیّة قد یتخطّی، لکنّها غالباً تطابق، و هذا مناط جعلها أمارةً.

ص:25

و أیضاً معلوم أنّ أماریّة الأمارة منوطة بعدم القطع علی خلافها، و عدم القطع علی وفاقها أیضاً؛ إذ مع القطع بأحد الطرفین لا یبقی مجال للتعبّد.

أمّا فی صورة القطع علی وفاقها، فحجیة الأمارة تکون من قبیل تحصیل ما هو حاصل بالوجدان، بالتعبّد، الذی هو أسوأ من تحصیل الحاصل المحال.

و أمّا فی صورة کونه علی خلافها، فمن جهة عدم إمکان جعل الطریق و المثبت للذی خلافه ثابت لدیه، فإذن قوله صلی الله علیه و آله:

«الولد للفراش» یکون أمارة فی مورد الشکّ فی أنّ الولد هل لصاحب الفراش أو لغیره، و إلاّ فمع القطع بکونه له أو لغیره لا یبقی مجال للتمسّک به فی مقام الإثبات.

علی هذا لا یعتنی بالظنون غیر المعتبرة علی خلافها، مثل کون الولد شبیهاً بالزانی قیافة و إن کان یوجب الظنّ بأنّه له، و لکنّ الشارع لم یعتبر هذا الظنّ، و کذا لا یعتنی بقول القافة و إن استند إلی أمارة مقبولة عندهم، و لا شکّ فی أنّ قولهم یوجب الظنّ، و لکنّ الشارع لم یعتبره، بل لا خلاف فی تحریمها، و کذلک الأمارات الظنّیة غیر المعتبرة شرعاً و إن کان العرف یعتمد علیها من قبیل تحلیل الدم.

و بتعبیر آخر انطباق دم الولد مع الزانی مثلاً و مخالفتها مع دم زوج المرأة و أمثاله الشائعة فی هذه الأعصار عند الأطبّاء لا اعتبار بها.

و الحاصل: أنّه لا یجوز لأحد نفی من وُلِدَ علی فراشه بالظنّ. نعم، إذا أوجب الأمارات غیر المعتبرة المقبولة عند العرف القطع بأنّ الولد لغیر صاحب الفراش، فلا یبقی مجال لإجراء هذه القاعدة؛ لأنّها أمارة عند الشکّ.

و أمّا الجملة الثانیة: أی

«و للعاهر الحجر» العاهر هو الزانی و الحجر معناه معلوم، و هی کنایة عن طرد الزانی و ردّه عن دعواه الولد، کما أنّ الکلب یطّرد

ص:26

بالحجارة، و قیل: إنّ المراد من الزانی هو المحصن، و هو لا یعطی له الولد، بل یرمی بالحجارة حتی یهلک؛ أی یحدّ بهذا الحدّ الذی عیّنه الشارع للزانی المهین(1).

و فی کشف اللثام: و أمّا النکاح المؤجّل، فإن اجتمعت الشرائط الثلاثة لم یحلّ له نفیه عنه(1). و کذا فی الریاض(2) ، و مبانی منهاج الصالحین(3).

و هکذا یستفاد التعمیم من إطلاق کلام بعض آخر، کما قال فی النهایة: إذا ولدت امرأة الرجل ولداً علی فراشه، لزمه الإقرار به(4).

و فی المقنعة: و من ولدت زوجته علی فراشه... فهو ولده(5). و کذا فی الشرائع(6) و المسالک(7) و غیرها(8).

و بالجملة: الفراش یعمّ المتعة أیضاً و یشملها حکم نکاح الدائم، و لا فرق بینهما.

قال الفاضل المقداد: هذه الشرائط غیر مختصّة بولد الدائم، بل هی شرائط أیضاً لولد المتعة و الملک و الشبهة، و حینئذٍ لا وجه لتخصیص ذلک بالزوجة الدائمة(9).

مضافاً إلی الإجماع الذی ادّعی بعضهم بعدم الفرق بینهما.

و فی الریاض: «و فی حکمه - أی ولد الأمة - ولد المتعة فی الأحکام المذکورة؛ من اللحوق به، و لزوم الاعتراف به مع عدم علم بانتفائه عنه... لعموم

«الولد

ص:28

للفراش» مضافاً إلی الإجماع(1).

و أمّا تعمیم حکم الفراش بالنسبة الی وط ء الأمة المملوکة ففیه خلاف؟

و حیث لا موضوع لها فی عصرنا ترکنا البحث عنه لعدم الفائدة فیه.

و أمّا فی الوط ء بالشبهة یلحق الولد بالواطئ و یعمّ حکم الفراش قطعاً، و سیأتی التحقیق فیه فی مبحث مستقلّ فانتظره، و یلزم أن نذکر أنّ المقصود من الفراش هو الافتراش فعلاً بحیث کان الزوج متمکِّناً من الوط ء، لا ما یقوله أهل السنّة من الافتراش شرعاً؛ بمعنی أنّه یحلّ له وطؤها، فلو ولدت و إن لم یفترشها فعلاً ألحق به الولد علی مذهبهم(2).

و لا نقول به، إذ هو مع ما فیه من فتح باب الفساد للنساء أشبه شیء بالخرافات، کما فی الجواهر(3) و تفصیل الشریعة(4)

ص:29

و إرشاد الأذهان(1) ، و نهایة المرام(2) ، و التنقیح الرائع(3).

و فی الشرائع: «و هم یلحقون بالزوج بشروط ثلاثة: الدخول...»(4).

و فی المسالک: «یتحقّق الدخول الموجب لإلحاق الولد و غیره من الأحکام بغیبوبة الحشفة خاصّة - أو قدرها من مقطوعها - فی القبل و لو لم ینزل»(5).

و کذا فی کشف اللثام(6) و الجواهر(7).

و ذکر الشهید فی القواعد: أنّ الوط ء فی الدبر یساوی القبل فی هذا الحکم و غیره إلاّ فی مواضع قلیلة استثناها(8).

و استشکل علیه فی الروضة بقوله: «و لا یخلو ذلک من إشکال إن لم یکن مجمعاً علیه؛ للقطع بانتفاء التولّد عنه عادةً فی کثیر من موارده»(9).

و عبّر بعضهم بعدم الخلاف کما فی الحدائق، حیث قال: «لا خلاف بین الأصحاب - کما ادّعاه جملة منهم - فی أنّ ولد الزوجة الدائمة یلحق بالزوج بشروط ثلاثة: أحدها الدخول»(1).

و فیه أوّلاً: أنّه لم یتحقّق الإجماع؛ لأنّه ذهب جماعة إلی أنّه یلحق الولد بالزّوج بالإنزال؛ سواء تحقّق ذلک بالدخول، أو بالآلات الحدیثة للتلقیح، أو بإهراقه فی أطراف الرحم، و هو أیضاً مقتضی بعض النصوص کما سیأتی.

و ثانیاً: علی فرض تحقّقه لا اعتبار به، لأنّ المسألة ذات دلیل، و لعلّ نظر المجمعین متّجه إلی ذلک، فلا یکون إجماعاً تعبّدیاً کاشفاً عن قول المعصوم علیه السلام أو عن دلیل معتبر، مضافاً إلی أنّ کثیراً من الفقهاء ذکروا الدخول بنحو الإطلاق شرطاً للإلحاق، مع القطع بأنّه مع عدم الإنزال لم یلحق، و لا أقلّ من الشّک فیه.

و لذا قیّد بعضهم بالإنزال(2).

قال فی الحدائق: «و أنت خبیر بما فیه علی إطلاقه من الإشکال، فإنّه مع العلم بعدم الإنزال و إن کان الجماع فی القبل، و کذا مع الجماع فی الدبر کیف یحکم بالإلحاق و الحال هذه، و لم أرَ من تنبّه لذلک إلاّ السیّد السند فی شرح النافع... نعم، لو کان قد أنزل لکنّه عزل عن الزوجة فإنّ الإلحاق فی هذه الصورة کما قطعوا به جیّد»(3).

الدخول، و هو الإنزال و لو فی حوالی الفرج، و ینشأ الولد من ماء الرجل من غیر دخول، کما أثبتته العلوم الحدیثة.

مضافاً إلی أنّ هذه استحسانات لا اعتبار لها فی الفقه، و لعلّه لذلک اعترف المستدلّ بکفایة الإنزال فقط (1).

قال: کتب جعفر بن حمدان فخرجت إلیه هذه المسائل: استحللت بجاریة و شرطت علیها أن لا أطلب ولدها و لم ألزمها منزلی، فلمّا أتی لذلک مدّة قالت لی:

قد حبلت، ثمّ أتت بولد فلم أنکره - إلی أن قال: - فخرج جوابها - یعنی من صاحب الزمان علیه السلام -: «و أمّا الرجل الذی استحلّ بالجاریة و شرط علیها أن لا یطلب ولدها فسبحان من لا شریک له فی قدرته، شرطه علی الجاریة شرط علی اللّه، هذا ما لا یؤمن أن یکون، و حیث عرض له فی هذا الشکّ و لیس یعرف الوقت الذی أتاها، فلیس ذلک بموجب للبراءة من ولده»(1).

و منها:

ما رواه محمّد بن إسماعیل بزیع قال: سأل رجل الرضا علیه السلام و أنا أسمع، عن الرجل یتزوّج المرأة متعة و یشترط علیها أن لا یطلب ولدها فتأتی بعد ذلک بولد فینکر الولد؟ فشدّد فی ذلک و قال: «یجحد! و کیف یجحد؟ إعظاماً لذلک»

الحدیث(2).

فإنّ فیها إیماء إلی أنّ الدخول هو الموجب للإلحاق کما هو الظاهر.

و فیها: - مضافاً إلی ضعف سند بعضها، کروایة أبی البختری؛ لأنّه لا توثیق له (3)- أنّ هذه الروایة تومئ بل ظاهرة فی أنّ الملاک فی إلحاق الولد هو الإنزال لا الدخول فقط؛ لأنّه صلی الله علیه و آله علّل حکم الإلحاق بأنّ الوکاء قد ینفلت، و الظاهر أنّ الوکاء(4) کنایة عن آلة الرجولیّة، و هی قد تنفلت أی زادت عطیة، بمعنی أنّه یمکن أن یکون الولد من ماء زائد خرج من الرجل، و هذا یشمل الإنزال من غیر دخول أیضاً.

ص:35

و کذا الروایة الثانیة؛ فإنّ الإتیان کنایة عن الدخول مع الإنزال، و الروایة الثالثة یستفاد منها الإطلاق، أی إلحاق الولد بالزوج؛ سواء تحقّق الدخول أم لا، کما لو صبّ ماء الرجل فی حواشی فرج الزوجة.

لمدّة یمکن أن یکون حدث بعد العقد، فإنّا نلحقه به»(1).

و اختاره فی الجامع للشرائع قال: «فإذا ولدت إحداهنّ ولداً الحق به مع إمکان الوط ء و أن یکون منه و مع العزل و عدمه»(2). و به قال أیضاً المجلسی فی ملاذ الأخیار(3).

و الظاهر أنّه لم یدلّ علیه دلیل إلاّ الإجماع الذی ادّعاه الشیخ بقوله: «عندنا»، و هو لم یثبت، مع ذهاب جمع کثیر إلی خلافه کما تقدّم، و لعلّه لذلک عدل الشیخ عنه فی النهایة، فقال: «و إذا کان للرجل امرأة لم یدخل بها أو یکون قد دخل بها غیر أنّه یکون قد غاب عنها غیبة تزید علی زمان الحمل... لم یکن ذلک ولداً له»(4).

و یمکن أن یقال: إنّ نظر الشیخ و غیره من الإمکان هو الدخول و إن لم یساعده ظاهر کلامهم، فلا یکون هذا قولاً مستقلاًّ، و یندرج فی القول الأوّل.

و فی جامع المدارک: «لا حاجة فی تحقّق الفراش إلی الدخول»(1).

و هو الظاهر من کلام صاحب الجواهر فی کتاب اللعان، حیث قال بلحوق الولد بمجرّد إمکان کونه منه(2) ؛ لأنّه مع الإنزال یمکن کونه منه.

و قال السیّد الفقیه الخوئی رحمه الله: «یلحق الولد بالأب فی الدائم و المنقطع بشروط: الأوّل: الدخول مع العلم بالإنزال أو احتماله، أو الإنزال علی فم الفرج»(3)

فتحمل. و کذا فی تحریر الوسیلة و مستنده و جامع المدارک(4).

و فی مهذّب الأحکام: «الدخول تارةً: یکون مع الإنزال، و اخری: مع عدمه، و علی کلّ منهما تارةً: فی القُبل، و اخری: فی الدبر، و مع الإنزال تارةً: علی ظاهر المحلّ، و اخری: فی الرحم، و ثالثة بإدخال المنی بالآلات الحدیثة. و فی الکلّ یلحق به الولد»(5).

و فی تفصیل الشریعة: «الإنزال سواء کان مع الدخول أو بدونه، و سواء کان فی الفرج، أو فی حوالیه مع احتمال الجذب، أو دخل منیّه فیه بأیّ نحو کان...

و حصول الولادة من هذا الطریق کثیر»(6).

و به قال أیضاً السیّد السیستانی(7) و الفقیه الأراکی(8).

و یمکن أن یستظهر ذلک من کلام الشهید فی الروضة، حیث استشکل علی

ص:38

کلام المصنّف فی القواعد بالحکم بالإلحاق و إن لم ینزل(1).

و کذا ما فی الریاض؛ لأنّه ذکر - فی جواب من قال بعدم العبرة بالوط ء فی الدبر - أنّ الإمناء و احتمال سبق الماء فی الرحم و لو لم یشعر به یکفی فی الإلحاق(2).

المتعة بقوله: یجحد! و کیف یجحد؟...، و حیث ثبت بالضرورة أنّه یمکن أن تأتی الولد بالإنزال فی حوالی الرحم فقط و لو لم یتحقّق الدخول.

فیستفاد منها أنّ الإنزال أیضاً یکفی فی إلحاق الولد بالزوج.

و منها: صحیحة

ابن أبی عمیر، عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: «الماء ماء الرجل یضعه حیث یشاء، إلاّ أنّه إذا جاء ولد لم ینکره، و شدّد فی إنکار الولد»(1).

فإنّ إطلاقها یشمل المدّعی قطعاً؛ بمعنی أنّه لا یجوز للزوج إنکار الطفل؛ سواء نشأ من دخوله بالمرأة، أو أنزل فی حوالی الرحم فجذب الرحم ماء الرجل من غیر أن یتحقّق الدخول.

و مثلها صحیحة

محمّد بن مسلم، عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: قلت: أ رأیت إن حبلت؟ قال: «هو ولده»(2).

و کذا

ما رواه فتح بن یزید قال: سألت أبا الحسن علیه السلام عن الشروط فی المتعة؟ فقال: «الشرط فیها بکذا إلی کذا - إلی أن قال: - فإن رزقت ولداً قبله»(3)، و الأمر واضح(4).

و یؤیّده

ما رواه أبو البختری، عن جعفر بن محمّد، عن أبیه علیهما السلام أنّ رجلاً أتی علیّ بن أبی طالب علیه السلام فقال: إنّ امرأتی هذه حامل و هی جاریة حدثة، و هی

ص:40

عذراء، و هی حامل فی تسعة أشهر، و لا أعلم إلاّ خیراً، و أنا شیخ کبیر ما افترعتها، و أنّها لعلی حالها، فقال له علی علیه السلام: نشدتک اللّه هل کنت تهریق علی فرجها؟ قال: نعم(1) ، فقال علی علیه السلام: إنّ لکلّ فرج ثقبین: ثقب یدخل فیه ماء الرجل، و ثقب یخرج منه البول، و أنّ أفواه الرحم تحت الثقب الذی یدخل فیه ماء الرجل، فإذا دخل الماء فی فم واحد من أفواه الرحم حملت المرأة بولد، و إذا دخل من اثنین حملت باثنین، و إذا دخل من ثلاثة، حملت بثلاثة، و إذا دخل من أربعة حملت بأربعة و لیس هناک غیر ذلک، و قد ألحقت بک ولدها فشقّ عنها القوابل، فجاءت بغلام فعاش(2).

و ما رواه المفید فی الإرشاد قال: روی نقلة الآثار من العامّة و الخاصّة أنّ امرأة نکحها شیخ کبیر فحملت، فزعم الشیخ أنّه لم یصل إلیها و أنکر حملها، فالتبس الأمر علی عثمان و سأل المرأة: هل اقتضّک(3) الشیخ؟ و کانت بکراً، فقالت: لا، فقال عثمان: أقیموا الحدّ علیها، فقال أمیر المؤمنین علیه السلام: «إنّ للمرأة سمّین: سمّ البول و سمّ المحیض، فلعلّ الشیخ کان ینال منها، فسال ماؤه فی سمّ المحیض فحملت منه، فاسألوا الرجل عن ذلک، فسُئل، فقال: قد کنت انزل فی قبلها من غیر وصول إلیها بالاقتضاض، فقال أمیر المؤمنین علیه السلام: الحمل له و الولد ولده»(4).

ثمّ إنّه ینبغی أن یعلم أنّه لا بدّ أن یکون الزوج ممّن یمکن التولّد منه، من جهة السنّ، فلو کان صغیراً لا یمکن حصول ذلک منه لم یلحق به الولد کما فی الحدائق(1).

و کذا فی الریاض(1).

و فی المسالک: «أجمع علماء الإسلام علی أنّ أقلّ المدّة التی یمکن فیها تولّد الإنسان حیّاً کاملاً و نشوّه من حین الوط ء إلی حین الولادة ستّة أشهر»(2).

و کذا فی الحدائق(3) ، و الجواهر(4) ، و مهذّب الأحکام(5) ، و تفصیل الشریعة(6) ، و فی کشف اللثام أنّ الاتّفاق قائم بذلک(7).

و یدلّ علی هذا الحکم أوّلاً: الاتّفاق و إجماع الفقهاء فی ذلک، کما تقدّم.

و ثانیاً: قوله - تعالی -: «وَ حَمْلُهُ وَ فِصالُهُ ثَلاثُونَ شَهْراً»(8) ، و حیث إنّ مدّة الفصال و الرضاع کما یدلّ علیه قوله - تعالی -: «وَ فِصالُهُ فِی عامَیْنِ...»(9) ، أربع و عشرین شهراً، فحینئذٍ ما بقی من الثلاثین و هو ستّة أشهر یکون أقلّ مدّة الحمل؛ لأنّها هی الباقیة من الثلاثین شهراً بعد عامی الفصال، و لیست هذه المدّة هی أقصی مدّة الحمل للإجماع و الوجدان فتعیّن أن یکون أقلّ مدّته(10).

و ثالثاً: الأخبار المستفیضة أو المتواترة.

منها:

ما رواه الکلینی عن الحلبی فی الصحیح، عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: «إذا کان للرجل منکم الجاریة یطؤها فیعتقها فاعتدّت و نکحت، فإن وضعت لخمسة

ص:43

أشهر فإنّه لمولاها الذی أعتقها، و إن وضعت بعد ما تزوّجت لستّة أشهر فإنّه لزوجها الأخیر»(1). و دلالتها واضحة.

و منها:

ما رواه فی الفقیه عن جعفر بن محمّد، عن أبیه علیهما السلام قال: «أدنی ما تحمل المرأة لستّة أشهر»(2).

و کذا

ما رواه فی التهذیب عن جمیل بن صالح، عن أحدهما علیهما السلام فی المرأة تزوّج فی عدّتها، قال: «یفرّق بینهما و تعتدّ عدّة واحدة منهما جمیعاً، فإن جاءت بولد لستّة أشهر أو أکثر فهو للأخیر، و إن جاءت بولد لأقلّ من ستّة أشهر فهو للأوّل»(3) ، و غیرها(4).

[القول] الأوّل: تسعة أشهر

المشهور بین الفقهاء أنّ أقصی مدّة الحمل تسعة أشهر.

ففی المقنعة: «و أکثر الحمل تسعة أشهر»(1) ، و اختاره فی النهایة(2).

و قال فی المبسوط: «أکثر الحمل عندنا تسعة أشهر»(3).

و کذا فی الخلاف(4) و المحکیّ عن ظاهر الإسکافی(5) ، و به قال سلاّر(6) ، و ابن إدریس(7) ، و ابن برّاج(8) ، و فی کشف اللثام: «إنّ هذا هو الأقوی»(9).

و کذا اختاره فی الریاض(10) ، و الجواهر(11) ، و به قال أیضاً بعض الفقهاء المعاصرین(12).

أدلّة کون أقصی مدّة الحمل تسعة أشهر

و یمکن أن یستدلّ لهذا القول بوجوه:

الأوّل: الإجماع کما تقدّم

و فیه: أنّه لم یثبت مع ذهاب جمع علی خلافه، مضافاً إلی أنّ مستنده النصوص التی سنذکرها.

ص:45

قتل الاُمّ، فإذا ولج الروح و هو علی رأس أربعة أشهر من الوط ء ثمّ مضی علیه تسعة أشهر فهو فی هذه المدّة لا یزال فی النموّ و کبر الجسم، فهذا یناسبه أن یقال: لا یصلح أن یبقی الولد و یکبر و ینمو فی بطن امّه أزید من تسعة أشهر، و لو زاد ساعة لقتل امّه.

و أمّا الأوّل: فیلزمه ضمّ ما لا مدخلیّة فیه من أیّام النطفة و العلقة و المضغة إلی ما له المدخلیّة، و یلزم خلاف القطع، و یلزم إطلاق الولد علی أوّل زمان کونه نطفة.

و أمّا ما ذکرنا فسالم عن جمیع ذلک کما عرفت»(1).

و منها: روایة

وهب، عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: قال أمیر المؤمنین علیه السلام: «یعیش الولد لستّة أشهر، و لسبعة أشهر، و لتسعة أشهر، و لا یعیش لثمانیة أشهر»(2).

و دلالتها صریحة بأن یقال: تکون الروایة فی مقام تعیین عیش(3) الطفل فی الرحم، فیستفاد منها أنّ أقصی مدّة الحمل تسعة أشهر، فلا إشکال فی دلالتها، إلاّ أنّه لا اعتبار بها سنداً أیضاً(4).

و منها:

ما رواه محمّد بن حکیم، عن أبی الحسن علیه السلام فی حدیث قال: قلت: فإنّها ادّعت الحمل بعد تسعة أشهر، قال: «إنّما الحمل تسعة أشهر»(5).

و منها: روایة

أبان، عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: «إنّ مریم حملت بعیسی تسع

ص:47

ساعات کلّ ساعة شهراً»(1).

هذان أیضاً کسابقتیهما(2) فی الضعف سنداً.

و منها:

ما رواه الکلینی فی الصحیح، عن عبد الرحمن بن الحجّاج قال: سمعت أبا إبراهیم علیه السلام یقول: «إذا طلّق الرجل امرأته فادّعت حبلاً انتظر بها تسعة أشهر، فإن ولدت و إلاّ اعتدّت بثلاثة أشهر، ثمّ قد بانت منه»(3).

و تقریب الاستدلال بها بأن یقال: صرّحت الروایة بأنّه إذا ادّعت المرأة الحبل انتظر بها تسعة أشهر، فتکون هذه المدّة أقصی مدّة الحمل؛ لأنّه لو کان غیر هذا لبیّنه الإمام علیه السلام، و إلاّ یلزم تأخیر البیان عن وقت الحاجة، ثمّ أمر علیه السلام بأنّه إذا انقضی(4) تسعة أشهر و لم یتولّد الطفل اعتدّت بثلاثة أشهر، فهذه الثلاثة عدّة شرعیّة المأمور بها بعد الطلاق، و مضیّ التسعة أشهر و إن حصل به براءة الرحم و حصل الیقین بعدم الحبل لمضیّ المدّة التی هی أکثر الحمل، لکنّه لا ینافی وجوب الاعتداء؛ فإنّ ما علّل به وجوب الاعتداء من تحصیل براءة الرحم لیس کلّیاً یجب اطراده، لتخلّفه فی مواضع لا تحصی، کمن مات عنها زوجها بعد عشرین سنة من

ص:48

مفارقتها، کما فی الحدائق(1).

و قال فی تفصیل الشریعة: ظهور الروایة فی أنّ أقصی الحمل تسعة أشهر غیر قابل للإنکار، کما لا یخفی(2).

و سیأتی الکلام فی مفاد الروایة إن شاء اللّه تعالی.

و منها: روایة

محمّد بن حکیم، عن العبد الصالح علیه السلام قال: قلت له: المرأة الشابّة التی تحیض مثلها یطلّقها زوجها، فیرتفع طمثها ما عدّتها؟ قال: ثلاثة أشهر، قلت: فإنّها تزوّجت بعد ثلاثة أشهر، فتبیّن بها بعد ما دخلت علی زوجها أنّها حامل، قال: هیهات من ذلک یا ابن حکیم، رفع الطمث ضربان: إمّا فساد من حیضة، فقد حلّ لها الأزواج و لیس بحامل، و إمّا حامل فهو یستبین فی ثلاثة أشهر؛ لأنّ اللّه - عزّ و جلّ - قد جعله وقتاً یستبین فیه الحمل.

قال: قلت: فإنّها ارتابت قال: عدّتها تسعة أشهر، قال: قلت: فإنّها ارتابت بعد تسعة أشهر، قال: إنّما الحمل تسعة أشهر، قلت: فتزوّج؟ قال: تحتاط بثلاثة أشهر، قلت: فإنّها ارتابت بعد ثلاثة أشهر، قال: لیس علیها ریبة تزوّج»(3).

و مثلها روایة أبی حمزة، عن أبی جعفر علیه السلام(4).

و تقریب الاستدلال بها کالتی قبلها، فدلالتها علی أنّ أقصی الحمل تسعة أشهر - خصوصاً لأجل ذکرها بعد کلمة «إنّما» - ظاهرة، إلاّ أنّها ضعیفة السند.

ص:49

ثمّ المشهور الذی یقولون بالتسعة، هل یکون مرادهم التسعة الحقیقیّة بلا زیادة و نقیصة، أو المقصود منها ما هو المتعارف بین النساء زیادة علیها أیّاماً أو ناقصاً کذلک؟ الظاهر هو الثانی، فربما تزید علی تسعة أشهر عشرة أیّام، بل عشرون یوماً.

و ما دلّ علی أنّها لا تزید لحظة، فمع قصور سنده إنّما هو فی مقابل نفی سنتین، کما فی مهذّب الأحکام(1).

تولّد الطفل فی شهر العاشر(1) ، و أدلّ الدلیل علی شیء هو وقوعه.

نقول: سیأتی الکلام فی مفاد القاعدة، و أنّها تشمل القول بأنّ أکثر مدّة الحمل سنة أیضاً، و أمّا الأصل، فلا یجری مع وجود الدلیل(2) ، و الفرض أنّ الدلیل دلّ علی أنّ أقصی الحمل تسعة أشهر أو سنة. و أمّا وقوع التولّد فی شهر العاشر أحیاناً فیمکن للالتباس علیهنّ، فتتصوّرن الحمل لانقطاع دم الحیض، مع أنّ فی الواقع یمکن أن یکون الانقطاع لموانع اخری؛ و هی کثیرة، أو أنّ الحمل وقع فی أواخر الطهر فتتصوّرن فی أوّله، و بالجملة: هذا أشبه بالاستحسان و لا یکون دلیلاً، و لم ترد روایة تدلّ علی أنّ أقصی الحمل عشرة أشهر(3).

إذ لم یرد دلیل معتبر علی کون أقصاه أقلّ من السنة»(1).

و کذا اختاره المجلسی(2) ، و السید الفقیه الخوانساری(3) ، و الإمام الخمینی(4) ، و بعض الفقهاء المعاصرین(5).

أدلّة کون أقصی مدّة الحمل سنة

یمکن أن یستدلّ لهذا القول بوجوهٍ:

الأوّل: الإجماع

الذی ادّعاه السیّد المرتضی(6) ، و المفید(7) ، و ابن زهرة(8).

الثانی: عموم قوله صلی الله علیه و آله: «الولد للفراش»(9) بالتقریب المتقدّم فی القول الثانی.

الثالث: نصوص اخری.

کصحیحة عبد الرحمن بن الحجّاج المتقدّمة(10) ؛ فإنّ فیها

«إذا طلّق الرجل امرأته فادّعت حبلاً انتظر بها تسعة أشهر، فإن ولدت و إلاّ اعتدّت بثلاثة أشهر ثمّ قد بانت منه».

و مثله روایة

محمّد بن الحکیم المتقدّمة عن أبی الحسن علیه السلام قال: قلت له: المرأة الشابّة التی تحیض مثلها یطلّقها زوجها، فیرتفع طمثها کم عدّتها؟ قال: ثلاثة

ص:52

أشهر، قلت: فإنّها ادّعت الحبل بعد ثلاثة أشهر، قال: عدّتها تسعة أشهر.

قلت: فإنّها ادّعت الحبل بعد تسعة أشهر، قال: إنّما الحمل تسعة أشهر، قلت: تزوّج، قال: تحتاط بثلاثة أشهر، قلت: فإنّها ادّعت بعد ثلاثة أشهر؟ قال:

لا ریبة علیها، تزوّج إن شاءت»(1).

و کذا خبره الآخر عن أبی الحسن علیه السلام بهذا المضمون(2).

قال فی المسالک بعد ذکر هذه الأخبار: «فهذه کما تری دالّة علی جواز بلوغ الحمل سنة و إن کان الغالب التسعة، فلهذا أطلق التسعة ثمّ أمرها بالاحتیاط ثلاثة لأجل احتمال الحمل، لا لأنّ العدّة بعده ثلاثة... و هی أقوی الأدلّة علی أنّ أکثر الحمل سنة، و قد أوردها فی الکافی(3) و التهذیب(4) بأسانید کثیرة و متون متقاربة مشترکة فی هذا المعنی، و أجود طرقها الحسن - إلی أن قال: - و هذا القول أقرب إلی الصواب و إن وصفه المصنّف بالترک؛ إذ لم یرد دلیل معتبر علی کون أقصاه أقلّ من السنة، فاستصحاب حکمه و حکم الفراش أنسب و إن کان خلاف الغالب، و قد وقع فی زماننا ما یدلّ علیه، مع أنّه یمکن تنزیل تلک الأخبار علی الغالب کما یشعر به قوله علیه السلام: «إنّما الحمل تسعة أشهر». ثمّ أمر بالاحتیاط ثلاثة نظراً إلی النادر، و لکن مراعاة النادر أولی من الحکم بنفی النسب عن أهله»(5).

و بمثل ذلک قال السیّد العاملی فی نهایة المرام(6)

ص:53

و قال السیّد الخوانساری: «مع حجّیة خبر محمّد بن حکیم تقع المعارضة(1)

بین الأخبار السابقة، و هذا الخبر، و لا یبعد حمل(2) الأخبار السابقة علی الغلبة، لبُعد حملها علی الحدّ الذی لا یزید علیه کسائر الحدود... و علی هذا لا مانع من البلوغ إلی السنة نادراً»(3).

و هکذا تدلّ علی أنّ أقصی الحمل سنة روایة

غیاث، عن جعفر، عن أبیه علیهما السلام قال: «أدنی ما تحمل المرأة لستّة أشهر، و أکثر ما تحمل لسنة» بناءً علی ما نقله فی الحدائق(4) و الجواهر(5).

و لکن فی الوسائل:

«و أکثر ما تحمل لسنتین»، و أضاف الشیخ الحرّ العاملی فی ذیله، بأنّ هذا محمول علی التقیّة(6).

و روایة

ابن حکیم، عن أبی إبراهیم، أو ابنه علیهما السلام أنّه قال فی المطلّقة یطلّقها

ص:54

زوجها فتقول: أنا حبلی فتمکث سنة، فقال: «إن جاءت به لأکثر من سنة لم تصدّق و لو ساعة واحدة فی دعواها»(1).

قال الشیخ الفقیه الأراکی ردّاً علی من قال بأنّ الأخبار المتقدّمة دلّت علی أنّ أقصی الحمل تسعة أشهر: «و لکنّک خبیر بعدم ظهورها فی هذا المدعی، أمّا أوّلاً:

فلأنّ الظاهر منها بل صریح ما عبّر(2) فیه بلفظ العدّة، کون مبدأ التسعة من حین الطلاق، و بملاحظة أنّ من شرط الطلاق أن یقع فی طهر غیر المواقعة یزید المدّة من حین الوط ء عن التسعة أشهر بأیّام الحیض...

و أمّا ثانیاً: فلأنّ التعبّد بالعدّة علی ما ذکره لیس محتاجاً إلی ادّعاء الزوجة ذلک، بل و لو لم تدّع، بل و لو قطعنا ببراءة الرحم من الولد کان محلاًّ له - إلی أن قال -: و محصّل مجموع ما استفید من هذه الأخبار أنّها تتربّص مع الاسترابة سنة من حین الطلاق، و هذا ربما ینطبق(3) علی ثلاثة عشر، أو أربعة عشر، أو خمسة عشر شهراً من حین الوط ء، ثمّ بعد مضیّ السنة یحکم بانقضاء العدّة و جواز التزویج، و إن احتمل مع ذلک کون الولد الذی أتت به بعدها من الزوج الأوّل بواسطة عدم مضیّ تسعة أشهر من زمان ولوج الروح، لکنّ الشارع ألغی هذا الاحتمال و حکم بانتفاء الولد، و هذا و إن کان لا ینطبق علی شیء من الأقوال الثلاثة المتقدّمة، لکن لا بأس به بعد مساعدة الأخبار علیه»(4).

ثلاثمائة و ثلاثون یوماً، و قد توسّع القانون فی الاحتیاط مستنداً إلی بعض الآراء الفقهیّة بجانب الرأی العلمی، فجعل أقصی مدّة الحمل سنةً»(1).

و بالجملة: هذا الحکم ممّا اتّفق علیه الفقهاء، بل هو متسالم علیه بینهم.

و کذا یدلّ علیه إطلاق قوله صلی الله علیه و آله:

«الولد للفراش».

قال فی الجواهر: «فإنّه(1) أظهر أفراد قوله صلی الله علیه و آله: الولد للفراش، و للعاهر الحجر(2) ، المتّفق علی مضمونه، فلا ینتفی عنه حینئذٍ إلاّ باللعان إذا لم یصرّح باستناد النفی إلیه، و إلاّ لم ینتف به أیضاً»(3).

إن قلت: خبر داود بن فرقد، عن أبی عبد اللّه علیه السلام یدلّ علی خلاف هذا الحکم و إلیک نصّها،

قال علیه السلام: أتی رجل رسول اللّه صلی الله علیه و آله فقال: یا رسول اللّه إنّی خرجت و امرأتی حائض، فرجعت و هی حبلی، فقال له رسول اللّه صلی الله علیه و آله: مَن تتّهم؟ قال: أتّهم رجلین فجاء بهما، فقال رسول اللّه صلی الله علیه و آله: «إن یک ابن هذا فیخرج قطعاً کذا و کذا، فخرج کما قال رسول اللّه صلی الله علیه و آله، فجعل معقلته علی قوم امّه و میراثه لهم...» (4).

قلنا: - مضافاً إلی إرسال هذا الحدیث و إعراض الأصحاب عن العمل بمضمونه، و هو موجب لضعفه أیضاً - یحتمل طول غیبة الزوج بحیث لا یمکن إلحاق الولد به، کما فی کشف اللثام(5).

و فی مهذّب الأحکام: «و لا ینتفی عنه لو نفاه إن کان العقد دائماً إلاّ باللعان، بخلاف ما إذا کان العقد منقطعاً و جاءت بولد أمکن إلحاقه به؛ فإنّه و إن لم یجز له نفیه، لکن لو نفاه ینتفی منه ظاهراً من غیر لعان؛ لأنّه یشترط فی تحقّق اللعان أن یکون العقد دائماً، لکن علیه الیمین مع دعواها، أو دعوی الولد النسب؛ لأنّها

ص:58

قاطعة للخصومة»(1). و کذا فی تحریر الوسیلة(2).

و فی تفصیل الشریعة: «بین النکاحین: الدائم و المنقطع فرق... و هو: أنّه بعد اشتراکهما فی عدم جَواز النفی إذا کانت شروط اللحوق المذکورة فی المسألة السابقة موجودة - لعدم جواز النفی فی النکاح المنقطع أیضاً - یفترقان فی أنّه فی ولد الدائمة لا ینتفی الولد إلاّ باللعان. و أمّا فی ولد المنقطعة إذا نفاه ینتفی عنه بحسب الظاهر من دون افتقار إلی اللعان، لکن لو کان فی مقابل الزوج دعوی الزوجة، أو دعوی الولد النسب، یجب علیه الیمین لإثبات دعواه فی مقابل دعواهما بعد عدم إمکان إقامتهما البیِّنة، کما لا یخفی»(3).

و قال النووی فی شرحه: «أمّا ما تصیر به المرأة فراشاً، فإن کانت زوجة صارت فراشاً بمجرّد عقد النکاح، و نقلوا الإجماع فیه ثمّ شرطوا إمکان الوط ء بعد ثبوت الفراش - إلی أن قال: - و إن تضعه بعد العقد فی مدّة یجوز أن یکون حادثاً فیها؛ و هی مدّة ستّة أشهر فصاعداً، فإذا أتت به لأقلّ من ستّة أشهر لم یلحق به»(1).

و کذا فی الاُمّ (2).

و قال فی البیان: «فإن وضعته لستّة أشهر فما زاد، أو لأربع سنین من وقت الطلاق، أو لدون ستّة أشهر من وقت الطلاق، لحقه الولد - إلی أن قال: - إنّ أکثر الحمل عندنا أربع سنین، و قد تری الحامل الدم علی الحَمل، و إذا أمکن إثبات الحمل لم یجز نفیه»(3).

سنین»(1). و کذا فی المبدع(2) و کشاف القناع(3).

لستّة أشهر من یوم زوّجها فهو ابنه... و یثبت نسب ولد المطلّقة الرجعیة إذا جاءت به لسنتین أو أکثر ما لم تقرّ بانقضاء عدّتها؛ لاحتمال العلوق فی حالة العدّة»(1).

و کذا فی البنایة(2) و المبسوط (3).

نقول: قولهم: فی أقصی مدّة الحمل لا یساعده أیّ دلیل، و مخالف للوجدان و ما یقع خارجاً، و کذا ما أثبتته العلوم الطبّیة الحدیثة کما تقدّم.

ص:62

و به قال ابن سعید الحلّی(1) و المحقّق(2) و الشهید(3).

و بالجملة: هذا القول هو المشهور بین المتأخّرین(4) و المعاصرین(5) ، و هو الحقّ.

قال فی کشف اللثام: «هذا القول هو المشهور؛ لعدم جواز ما نفاه الشارع، و قد عرفت الإطباق علی کون الأقلّ ستّة أشهر، و لکنّ المفید خیّره إن وضعت لأقلّ منها بین النفی و الإقرار، و لا یظهر له وجه إلاّ خبر

أبان بن تغلب، قال: سألت أبا عبد اللّه علیه السلام عن رجل تزوّج امرأة فلم تلبث بعد ما اهدیت إلیه إلاّ أربعة أشهر حتّی ولدت جاریة، فأنکر ولدها، و زعمت هی أنّها حبلت منه، فقال: لا یقبل ذلک منها، و إن ترافعا إلی السلطان تلاعنا و فرّق بینهما و لم تحلّ له أبداً(6).

و هو مع الضعف یحتمل عدم حیاة الولد أو تمامه و إن یتنازعا فی المدّة»(7).

و قال المجلسی: «یمکن حمل هذا الخبر علی ما إذا لم یثبت عند الحاکم کونه لأقلّ من ستّة أشهر؛ بأن تدّعی المرأة کونها عنده أکثر من ذلک»(8).

و الحاصل: أنّه لم نر مخالفاً فی أصل الحکم، فیجب نفی الولد إذا ولدته حیّاً کاملاً لأقلّ من ستّة أشهر من حین الوط ء، و کذا یجب أن یکون الحکم کذلک فیما إذا ولدت الزوجة بعد أقصی زمان الحمل من حین الوط ء، کما اشیر إلیه فی کلام

ص:64

بعضهم؛ فإنّه یجب علی الزوج نفیه لانتفائه عنه فی نفس الأمر، فهو فی معلومیّة نفیه عنه، کما لو ولدت به قبل الدخول، أو ولدت به لأقلّ من ستّة أشهر.

و قد ذکر جملة من الفقهاء هنا أنّ ذلک یعلم من أحد أمرین: إمّا اتّفاق الزوجین علی عدم الوط ء فی المدّة المذکورة، أو ثبوت ذلک بغیبة أحدهما عن الآخر فی جمیع هذه المدّة.

و ممّا ورد بالنسبة إلی الغیبة

ما رواه فی الکافی فی الصحیح عن یونس فی المرأة یغیب عنها زوجها فتجیء بولد: «أنّه لا یلحق الولد بالرجل، و لا تُصدّق أنّه قدم فأحبلها إذا کانت غیبته معروفة»(1).

قال فی الحدائق: «قوله: «إذا کانت غیبته معروفة» فیه إشارة إلی محلّ المسألة»(2).

و فی کشف اللثام: «و أمّا الحکم علی الولد بالانتفاء فمشکل؛ لأنّه غیرهما، فلا ینفذ فیه إقرارهما مع عموم کون الولد للفراش، و یقوّیه ورود الأخبار(3) بترک قولهما إذا أنکر الدخول مع تحقّق الخلوة»(4).

نقول: الظاهر أنّ الروایات تدلّ علی عدم قبول قولهما؛ لأنّهما متّهمان، و الشاهد علی ذلک ذیل الروایة، حیث قال علیه السلام:

إنّها ترید أن تدفع العدّة عن نفسها، و یرید هو أن یدفع المهر عن نفسه، و ذلک لا علاقة له بمسألتنا هذه، التی توافقا فی عدم الوط ء أو غیبة أحدهما عن الآخر فی جمیع المدّة.

و لقد أجاد الشهید رحمه الله فی المسالک فی الجواب عن هذه الشبهة فقال: «و أمّا

ص:65

ثبوت الحکم بمجرّد اتّفاقهما علی عدم الوط ء فی المدّة، فوجهه أنّ الحقّ منحصر فیهما، و الفعل لا یعلم إلاّ منهما، و إقامة البیِّنة علی ذلک متعذّرة أو متعسّرة، فلو لم نکتف باتّفاقهما علیه و ألحقنا به الولد حتماً نظراً إلی الفراش، لزم الحرج و الإضرار به، حیث یعلم انتفاؤه عنه فی الواقع، و لا یمکنه نفیه ظاهراً، و لأنّ الشارع أوجب علیه نفیه عنه مع العلم بانتفائه، و جعل له وسیلة إلیه مع إنکار المرأة باللعان، فلا بدّ فی الحکم من نصب وسیلة إلی نفیه مع تصادقهما لیثبت له الحکم اللازم له شرعاً»(1).

مدّته، أو قبل مضیّ أقصاه، فظاهر بعض العبارات أنّ القول قول المرأة فی الثانی.

ففی اللمعة: «و لو اختلفا فی المدّة حلفت»(1). و علّله فی الروضة: «بأنّه تغلیبٌ للفراش، و لأصالة عدم زیادة المدّة فی الثانی. أمّا الأوّل، فالأصل معه، فیحتمل قبول قوله فیه عملاً بالأصل، و لأنّ مآله إلی النزاع فی الدخول؛ فإنّه إذا قال:

لم تَنقض ستّة أشهر من حین الوط ء، فمعناه أنّه لم یطأ منذ مدّة ستّة أشهر، و إنّما وقع الوط ء فیما دونها. و ربما فسّر بعضهم النزاع فی المدّة بالمعنی الثانی خاصّة لیوافق الأصل، و لیس ببعید إن تحقّق فی ذلک خلاف، إلاّ أنّ کلام الأصحاب مطلق»(2).

و قریب من ذلک فی المسالک(3) ، و الریاض(4) ، و کشف اللثام(5) ، و مهذّب الأحکام(6).

و ذکر صاحب الجواهر قدس سره فی تحقیق المسألة ما ملخّصه: أنّ قاعدة الفراش حجّة شرعیّة کقاعدة الید، فالموافق لمقتضاها منکر، فلو فرض کون النزاع بینهما علی وجه إبراز التداعی، فالقول قول مدّعی الإلحاق بیمینه.

نعم(7) ، لو لم یقتصر فی الدعوی، بل أسنده إلی سبب خاصّ یکون لحوق الولد به تبعاً، کما لو ادّعت المرأة الدخول بها بحیث یلحق به الولد، نحو ما لو أسند

ص:68

المسلم ما فی یده إلی سبب خاصّ یقتضی بطلان دعوی المدّعی، کما لو قال:

اشتریته منک، هذا بالإضافة إلی المسألة الاُولی.

و أمّا بالإضافة إلی المسألة الثانیة؛ و هی الاختلاف فی المدّة، فالظاهر أنّ مبناها أصالة لحوق الولد بالوط ء المحترم حتّی یتبیّن فساد ذلک، و هی قاعدة اخری غیر قاعدة «الولد للفراش»، و لو لکونها(1) أخصّ منها، و حینئذٍ فمتی تحقّق الوط ء حکم شرعاً بلحوق الولد إلاّ إذا علم العدم بالوضع لأقلّ الحمل، أو لأقصاه، أو لغیر ذلک، ففی الفرض الذی تحقّق فیه الوط ء و اختلفا فی المدّة تکون المرأة منکرة مطلقاً؛ لموافقة دعواها للأصل المزبور(2).

نقول: دعوی ثبوت قاعدتین هنا خصوصاً مع عدم ثبوت المستند للقاعدة الثانیة فی غایة البُعد، سیّما مع کون الشروط الثلاثة للحوق فی عرض واحد، و اللازم بالإضافة إلی کلّ منهما الإحراز، و لا مجال لاشتراط العلم بالعدم فی عدم اللحوق. و علیه: فما احتمله صاحب الروضة من قبول قوله - فیما إذا کان الاختلاف راجعاً إلی ثبوت أقلّ الحمل و عدمه، نظراً إلی موافقة قوله للأصل - غیر بعید، کما فی تفصیل الشریعة(3) و الحدائق(4).

أو لأکثر ما یلد له النساء من یوم عقد نکاحها - لحق نسبه، و علیه المهر إذا ألزمناه الولد حکمنا علیه بأنّه مصیب ما لم تنکح زوجاً غیره. و یمکن أن یکون منه»(1).

و قال الماوردی فی شرحه: «و صورتها: فی المطلق إذا أنکر الإصابة فجعلنا القول قوله مع یمینه، و لم یحکم لها إلاّ بنصف المهر، إمّا مع عدم الخلوة قولاً واحداً، و إمّا مع وجودها علی أصحّ الأقاویل. ثمّ جاءت بولد لستّة أشهر فصاعداً من یوم العقد، و لأربع سنین فما دونها من یوم الطلاق، فالولد لاحق به إن صدّقها علی ولادته... و إن أکذبها و ادّعی أنّها التقطته حلف، و هو منفیّ عنه بغیر لعان، إلاّ أن تقیم البیّنة علی ولادته، فیصیر لاحقاً به»(2).

و فی المجموع: «إذا خلا الرجل بامرأته فقال: لم أصبها، و قالت: قد أصابنی و لا ولد، فقد قال الشافعی: فهی مدّعیة و القول قوله مع یمینه... و إذا کان الاختلاف فی الإصابة بعد الخلوة فقولان: أحدهما: قوله فی الجدید: القول قول المنکر مع یمینه؛ لأنّ الأصل عدم الإصابة، و القول الثانی: قوله فی القدیم: القول قول المدّعی؛ لأنّ الخلوة تدلّ علی الإصابة»(3).

الصحیح مؤیّداً بالأخبار الواردة فی المقام، و سنذکرها قریباً.

و الظاهر أنّه لا خلاف فی هذه الصورة، کما فی المقنعة(1) ، و النهایة(2) ، و الجامع للشرائع(3) ، و الشرائع(4) ، و القواعد(5) ، و التحریر(6) ، و الریاض(7) ، و الجواهر(8) ، و غیرها(9).

و بالجملة: تبیّن فی تلک الصورة بطلان نکاح الثانی؛ لتبیّن وقوعه فی العدّة، و حرمت علیه مؤبّداً، لوطئه إیّاها فی العدّة کما فی مهذّب الأحکام(10).

وط ء الثانی، و لدون أقصی الحمل من وط ء الأوّل، فالمشهور بینهم - و هو الحقّ - أنّه یلحق بالثانی، کما اختاره الشیخ فی النهایة، حیث قال: «و إن کان الولد لستّة أشهر فصاعداً کان لاحقاً بمن عنده المرأة، أو الجاریة»(1).

و به قال ابن إدریس(2) ، و ابن سعید الحلّی(3) ، و یظهر هذا من الشرائع(4) ، و المختصر النافع(5) ، و إرشاد الأذهان(6) ، و اختاره فی التحریر(7) ، و الریاض، و علّله بأصالة التأخّر(8).

و قال فی الجواهر: «و لا ریب فی أنّ الأقوی منهما ما هو المشهور بین الأصحاب من کونه للثانی»(9).

و به قال فی الحدائق(10) ، و المهذّب(11) ، و تفصیل الشریعة(12).

و یدلّ علی القول المشهور جملة من الأخبار:

منها:

ما رواه الکلینی فی الصحیح عن الحلبی، عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: «إذا کان للرجل منکم الجاریة یطؤها فیعتقها فاعتدّت و نکحت، فإن وضعت لخمسة أشهر فإنّه لمولاها الذی أعتقها، و إن وضعت بعد ما تزوّجت لستّة أشهر فإنّه

ص:72

لزوجها الأخیر»(1).

و دلالتها واضحة؛ فإنّ مقتضی إطلاقها هو لحوق الولد بالثانی فیما إذا ولد لستّة أشهر أو أکثر؛ سواء أمکن إلحاقه بالأوّل أیضاً، أم لم یمکن.

و منها:

ما رواه الصدوق فی الفقیه عن جمیل بن درّاج «فی المرأة تتزوّج فی عدّتها، قال: یفرّق بینهما و تعتدّ عدّة واحدة منهما، فإن جاءت بولد لستّة أشهر أو أکثر فهو للأخیر، و إن جاءت بولد لأقلّ من ستّة أشهر فهو للأوّل»(2).

و منها:

ما رواه فی التهذیب عن زرارة قال: «سألت أبا جعفر علیه السلام عن الرجل إذا طلّق امرأته ثمّ نکحت و قد اعتدّت و وضعت لخمسة أشهر فهو للأوّل، و إن کان ولد أنقص من ستّة أشهر فلاُمّه و لأبیه الأوّل، و إن ولدت لستّة أشهر فهو للأخیر»(3).

و منها:

ما رواه الشیخ عن أبی العبّاس البقباق قال: «إذا جاءت بولد لستّة أشهر فهو للأخیر، و إن کان أقلّ من ستّة أشهر فهو للأوّل»(4).

و قد اشترکت هذه الروایات فی الدلالة علی أنّه مع تعدّد صاحب الفراش یحکم للأوّل إن نقص تولّد الطفل عن الستّة من حین الوط ء، و إن کان ستّة فصاعداً فهو للثانی.

و فی مقابل هذا القول، قول الشیخ فی المبسوط، حیث قال: «و إن أمکن أن یکون من کلّ واحد منهما؛ بأن تأتی فیه لأکثر من ستّة أشهر من وقت نکاح

ص:73

الثانی، و أقلّ من تسعة أشهر من وقت طلاق الأوّل، فیمکن أن یکون من کلّ واحدٍ منهما... و عندنا یستعمل القرعة، فمن خرج اسمه الحق به، و لیس له نفیه باللعان»(1).

و احتمله العلاّمة فی القواعد(2) ، و قال السیّد الفقیه الخوئی: «إنّ الأخبار إمّا ضعیفة من حیث السند، و إمّا لا دلالة فیها، فلا مجال لاستفادة لحوق الولد بالزوج الأوّل أو الثانی من شیء منها، إذن ینحصر أمر تعیین لحوق الولد بأحدهما بالقرعة؛ فإنّها لکلّ أمرٍ مشکل، و هذا منه»(3).

و ممّا ذکرنا ظهر أنّه لا وجه للقول بالقرعة.

و قال فی الریاض: «خلافاً للمبسوط، فالقرعة، مؤذناً بدعوی الإجماع علیه، و هو موهون بمصیر الأکثر إلی الخلاف کما حکی، و مع ذا فغایته أنّه خبر واحد صحیح، و لا یعارض المستفیض الذی فیه الصحیحان، و مع ذلک معتضد بالأصل المتقدّم ذکره، و التعلیل بثبوت الفراش لهما حین الوط ء و إمکان الکون منهما مع غلبة الولادة للأقصی فی مقابل النصّ المستفیض المعتضد بالشهرة، علیل»(4).

و فی تفصیل الشریعة: «و لو لا الروایات لجری(5) احتمال الإقراع بینهما؛ لأنّ المفروض إمکان اللحوق بکلیهما، فلا بدّ من التعیین بالقرعة»(6).

الحمل من وط ء الأوّل، و لدون ستّة أشهر من وط ء الثانی، فینتفی عنهما بغیر لعان؛ لفرض عدم إمکان الإلحاق لکلّ منهما شرعاً، فلا موضوع للإلحاق بأحدهما، کما فی المبسوط (1) ، و الجواهر(2) ، و مهذّب الأحکام(3) ، و تحریر الوسیلة(4) ، و الظاهر أنّه لا خلاف فی تلک الصورة.

و بالجملة: حیث إنّ المطلّقة الرجعیّة زوجة أو بحکم الزوجة، فیستباح منها للزوج ما یستباح منها کما قبل تحقّق الطلاق، فیلحق الولد بالزوج بحکم الفراش.

و کذا فی العزیز(1) ، و المجموع شرح المهذّب(2) ، و قریب من هذا فی المقنع(3) ، و کشّاف القناع(4) ، و مجمع الأنهر(5)

ص:77

و لو لم یکن فی الواقع کذلک، أو یکفی عدم العلم بالتحریم، أو الظنّ بالاستحقاق أو البناء علیه و لو کان جاهلاً مقصّراً، أو یکفی نفس احتمال الاستحقاق؟ قد اختلفت کلماتهم فی تعریف وط ء الشبهة، فلا بدّ أن نتعرّض لها ثمّ نبیّن مقصودهم فی المقام.

و فی المستمسک: «و یحتمل الاکتفاء بمطلق عدم العلم بالحرمة لا واقعاً و لا ظاهراً؛ بأن کان متردّداً و متنبّهاً للسؤال فلم یسأل و أقدم علی الوط ء»(1).

و یستفاد هذا أیضاً من کلام الفقیه السبزواری فی المهذّب، حیث بیّن أنّ أقسام وط ء الشبهة أربعة، فقال: الرابع مجرّد الاحتمال مع عدم حصول الاعتقاد بأنّه یکفی فی الحلیّة، و مقتضی الأصل عدم جریان أحکام وط ء الشبهة علی الأخیر - أی مجرّد الاحتمال مع عدم حصول الاعتقاد - خصوصاً مع إمکان الفحص مع عدم وجود إطلاق صحیح فی البین، بعد ملاحظة مجموع الأخبار و القرائن الداخلیّة و الخارجیّة، إلاّ أن یقال: إنّ اهتمام الشارع بحفظ الأنساب مهما أمکنه ذلک، فیدخل القسم الرابع فی الوط ء الشبهة أیضاً، و یشهد له جعل الوط ء فی الشریعة المقدّسة علی قسمین: الحلال و الحرام، فما لیس بحرام فعلیّ داخل فی الأوّل(2).

و فیه: أنّه سنذکر قریباً أنّ المستفاد من النصوص المعتبرة أنّ صرف احتمال الجواز لا یکون مجوّزاً للوط ء، خصوصاً مع إمکان الفحص و التفاته بذلک، فمفاد حکم الظاهری فی هذه الحالة عدم جواز الوط ء، فلو وط ء یکون محرّماً ظاهراً، فکیف یمکن أن یلحق به الطفل.

أو اخبرت بطلاق زوجها لها، فاعتدّت و تزوّجت و رزقت أولاداً، ثمّ جاء زوجها الأوّل و أنکر الطلاق، و علم أنّ شهادة من شهد بالطلاق کانت شهادة زور، فرّق بینها و بین الزوج الأخیر، ثمّ تعتدّ منه و ترجع إلی الأوّل بالعقد المتقدّم، و یکون الأولاد للزوج الأخیر دون الأوّل»(1).

و قال فی الخلاف: «إذا وجد الرجل علی فراشه امرأة فظنّها زوجته فوطأها لم یکن علیه الحدّ...»(2).

و قال المحقّق: «الوط ء بالشبهة یلحق به النسب، فلو اشتبهت علیه أجنبیّة فظنّها زوجته أو مملوکته فوطأها الحق به الولد»(3).

و کذا فی المختصر النافع(4) ، و الوسیلة(5) ، و التحریر(6).

و قال فی القواعد: «وط ء الشبهة کالصحیح فی إلحاق النسب، فلو ظنّ أجنبیّة زوجته أو جاریته فوطأها فالولد له»(7).

و به قال فی السرائر(8) ، و الروضة(9) ، و کشف اللثام(10)

ص:81

و فی الریاض: «و ضابطها - أی الشبهة - ما أوجب ظنّ الإباحة بلا خلاف أجده»(1).

و فی الحدائق: «و المراد به - أی بوط ء الشبهة - الوط ء الذی لیس بمستحقّ شرعاً مع ظنّه أنّه مستحقّ»(2) ، و کذا فی جامع المقاصد(3).

و بالجملة: قد عرّف کثیر منهم الشبهة علی ما قیل بأنّه الوط ء الذی لیس بمستحقّ شرعاً مع ظنّ الاستحقاق(4).

و لو کان تحقّق الشبهة موقوفاً علی حصول الظنّ المعتبر لم یصحّ التحدید بمطلق الظنّ، لعدم طرد التعریف علی ذلک التقدیر، و حمله علی خصوص الظنّ المعتبر تجوّز لا یرتکب مثله فی الحدود المبنیّة علی إرادة الظواهر، کما فی الجواهر(5).

و فی المستمسک: «ثمّ إنّ الذی یظهر من تعریف الشبهة المنسوب إلی الأکثر، الاکتفاء بمطلق الظنّ و إن لم یکن حجّة»(6).

و یظهر هذا المعنی من بعض النصوص أیضاً، کموثّقة

زرارة، عن أبی جعفر علیه السلام قال: إذا نُعی الرجل إلی أهلها، أو خبّروها أنّه قد طلّقها فاعتدّت، ثمّ تزوّجت فجاء زوجها الأوّل، قال: «الأوّل أحقّ بها من الآخر، دخل بها أو لم یدخل، و لها من الآخر المهر بما استحلّ من فرجها»(7).

و معتبرة

محمّد بن قیس قال: سألت أبا جعفر علیه السلام عن رجل حسب أهله أنّه

ص:82

قد مات أو قتل، فنکحت امرأته، و تزوّجت سریّته و ولدت کلّ واحد منهما من زوجها، فجاء زوجها الأوّل و مولی السریّة، قال: فقال: «یأخذ امرأته فهو أحقّ بها، و یأخذ سریته و ولدها، أو یأخذ رضاً من ثمنه»(1).

و هکذا صحیحة

محمّد بن مسلم، عن أبی جعفر علیه السلام قال: سألته عن رجلین شهدا علی رجل غائب عند امرأته أنّه طلّقها، فاعتدّت المرأة و تزوّجت، ثمّ إنّ الزوج الغائب قدم فزعم أنّه لم یطلّقها، فأکذب نفسه أحد الشاهدین، فقال:

«لا سبیل للأخیر علیها، و یؤخذ الصداق من الذی شهد، فیردّ علی الأخیر، و الأوّل أملک بها، و تعتدّ من الأخیر، و لا یقربها الأوّل حتّی تنقضی عدّتها»2.

و غیرها(2) من النصوص الدالّة علی المطلوب باعتبار حکم الشبهة من الاعتداد، و إثبات المهر، و إلحاق الأولاد، من دون سؤال عن کون ذلک کان بطریق معتبر أو لا، عالماً بالاستحقاق أو لا، کان الشاهدین معتبرین أو لا.

و بالجملة: فالمستفاد من ظاهر هذه النصوص ترتّب الأحکام المذکورة علی مطلق الظنّ و إن حصل بطریق غیر معتبر شرعاً.

و لکن یظهر من الطائفة الاُخری من النصوص أنّ هذا الظاهر غیر مراد، بل المقصود من الظنّ فیها بقرینة تلک النصوص هو الظنّ المعتبر شرعاً، و سنذکرها قریباً.

الواطئ بحلّیته و إن کان مقصّراً فی المقدّمات.

ففی الجواهر: «فقد یقال: إنّه الوط ء الذی لیس بمستحقّ فی نفس الأمر مع اعتقاد فاعله الاستحقاق، أو صدوره عنه بجهالةٍ مغتفرةٍ فی الشرع، أو مع ارتفاع التکلیف بسبب غیر محرّم، و المراد بالجهالة المغتفرة أن لا یعلم الاستحقاق، و یکون النکاح مع ذلک جائزاً کاشتباه المحرّم من النساء فی غیر المحصور بما یحلّ منهنّ»(1).

و فی المستمسک: «الوط ء غیر المستحقّ مع البناء فیه علی الاستحقاق و لو کان جاهلاً مقصّراً»(2).

و قال السیّد الفقیه الخوئی: «المراد بالشبهة الموجبة لسقوط الحدّ هو الجهل عن قصور أو تقصیر فی المقدّمات مع اعتقاد الحلّیة حال الوط ء. و أمّا من کان جاهلاً بالحکم عن تقصیر، و ملتفتاً إلی جهله حال العمل، حکم علیه بالزنا و ثبوت الحدّ»(3).

و یدلّ (4) علی هذا القول صحیحة

یزید الکناسی قال: سألت أبا عبد اللّه علیه السلام عن امرأة تزوّجت فی عدّتها، فقال: إن کانت تزوّجت فی عدّة طلاق لزوجها علیها الرجعة، فإنّ علیها الرجم، و إن کانت تزوّجت فی عدّةٍ لیس لزوجها علیها الرجعة، فإنّ علیها حدّ الزانی غیر المحصن، و إن کانت تزوّجت فی عدّة بعد موت زوجها من قبل انقضاء الأربعة أشهر و العشرة أیّام، فلا رجم علیها و علیها ضرب مائة جلدة.

ص:84

قلت: أ رأیت إن کان ذلک منها بجهالة؟ قال: فقال: ما من امرأةٍ الیوم من نساء المسلمین إلاّ و هی تعلم أنّ علیها عدّة فی طلاق أو موت، و لقد کنّ نساء الجاهلیّة یعرفن ذلک، قلت: فإن کانت تعلم أنّ علیها عدّة و لا تدری کم هی؟ فقال: إذا علمت(1) أنّ علیها العدّة لزمتها الحجّة فتسأل حتّی تعلم(2).

و هکذا صحیحة

أبی عبیدة الحذاء، عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: سألته عن امرأة تزوّجت رجلاً و لها زوج؟ قال: فقال: إن کان زوجها الأوّل مقیماً معها فی المصر التی هی فیه تصل إلیه و یصل إلیها؛ فإنّ علیها ما علی الزانی المحصن - إلی أن قال:

قلت: فإن کانت جاهلة بما صنعت، قال: فقال: أ لیس هی فی دار الهجرة؟ قلت: بلی، قال: ما من امرأة الیوم من نساء المسلمین إلاّ و هی تعلم أنّ المرأة المسلمة لا یحلّ لها أن تتزوّج زوجین، قال: و لو أنّ المرأة إذا فجرت قالت:

لم أدر، أو جهلت أنّ الّذی فعلت حرام و لم یقم علیها الحدّ، إذاً لتعطّلت الحدود(3).

فإنّهما تدلاّن علی أنّ من لزمته الحجّة لا بدّ له من السؤال حتّی لا یکون متردّداً.

ص:85

و علی هذا تصدق الشبهة فی حقّ من کان متردّداً و إن حصل له الظنّ غیر المعتبر، بل یلزم(1) فی تحقّق الشبهة حصول الظنّ المعتبر، أو الاعتقاد بحلّیة الوط ء شرعاً.

و هذه النصوص تکون قرینة(2) علی أنّ المقصود من الظنّ فی النصوص المتقدّمة أیضاً هو الظنّ المعتبر و إن کان الظاهر منها بدواً هو مطلق الظنّ، فتکون ناظرة و توضیحاً للنصوص المتقدّمة.

و یجوز أن یقال: إن کانت فی النصوص المتقدّمة إطلاق بالنظر البدوی، فهو مقیّد بهذین الصحیحتین، و تکون نتیجة الجمع بینهما اعتبار عدم التردّد فی الحجّیة فی ثبوت الشبهة و إن کان الواطئ مقصّراً.

بل یصحّ أن یدّعی أنّ النصوص المتقدّمة أیضاً تدلّ علی أنّه یشترط فی تحقّق الشبهة حصول الظنّ المعتبر بحلّیة الوط ء.

قال الشیخ الفقیه الفاضل اللنکرانی: «و أنت خبیر بأنّ مقتضی التحقیق فی مثل هذه الروایات اعتبار تحقّق حلّیة الوط ء و لو ظاهراً، إمّا بالاعتقاد عن علم، أو اطمئنان یعامل معه معاملة العلم، أو شهادة البیّنة الشرعیّة، أو مثلها، و إلاّ فلأیّ أمر قد ذکر فی الموضوع قید الحسبان أو شهادة شاهدین و أمثالهما، و من الواضح عدم اعتبار حصول الظنّ الشخصی فی مثل قیام البیّنة، فاستفادة حصول الظنّ و لو کان غیر معتبر من هذه الروایات ممّا لا وجه لها»(3)

ص:86

و استظهر فی المهذّب من الأخبار المتقدّمة، انّه یحصل علم العادی و الاطمئنان فی مورد تلک النصوص، فلا وجه للتمسّک بها؛ لعدم اعتبار حصول الظّن فضلاً عن کونه معتبراً، حیث قال فی ذیل صحیحة محمد بن مسلم المتقدّمة: «و الظاهر حصول الاطمئنان العادی من شهادة رجلین، إلی غیر ذلک من الروایات الظاهرة فی حصول الاعتقاد و الاطمئنان العادی، إمّا بقرائن خارجیّة أو داخلیّة بعد ردّ بعضها إلی بعض، و استفادة الحکم من مجموعها»(1).

فظهر ممّا قلنا أنّ مقصود الفقهاء من کفایة حصول الظنّ فی تحقّق الشبهة، هو الظنّ المعتبر، لا مطلق الظنّ و لو کان ظاهر کلماتهم یوهم ذلک.

قال فی الجواهر - بعد نقل کلمات بعضهم التی تدلّ بظاهره علی کفایة مطلق الظنّ -: «و قد یدفع الإشکال من أصله؛ بأنّه بعد العلم(2) بتوقّف إباحة الفروج علی الإذن الشرعی لا یفیدها ظنّ الاستحقاق و لا احتماله إلاّ مع اعتباره و جواز التعویل علیه فی الشرع، فبدونه کما هو المفروض ینتفی الإذن و یثبت التحریم، فلا یکون هناک شبهة مسوّغة للوط ء کی یکون الوط ء وط ء شبهة - إلی أن قال: - و قد ظهر من ذلک أنّ إطلاق الظنّ فی تعریف الوط ء بالشبهة - و کذا عدم العلم بالتحریم - لیس محمولاً علی ظاهره، بل هو مقیّد بما یجوز معه الوط ء علی ما صرّحوا و اقتضته طریقتهم المعلومة فی استباحة الفروج، و مثل هذا التسامح لا یخلو عنه أکثر

ص:87

التعریفات، سیّما تعاریف أهل هذا الفنّ؛ فإنّه لا یکاد یسلم شیء منها عن المسامحة و الانتقاض بحسب الطرد و العکس»(1).

أنّ وط ء الشبهة کالصحیح فی إلحاق النسب، کما نطقت به الأخبار»(1) ، و به قال أیضاً فقهاء المعاصرین(2).

و یدلّ علی ذلک أوّلاً: الإجماع کما تقدّم.

و ثانیاً: النصوص المستفیضة، کمعتبرة محمّد بن قیس المتقدّمة(3) ،

و ما رواه الشیخ فی التهذیب عن سماعة، قال: سألت أبا عبد اللّه علیه السلام عن مملوکة أتت قوماً و زعمت أنّها حرّة، فتزوّجها رجل منهم و أولدها ولداً، ثمّ إنّ مولاها أتاهم فأقام عندهم البیّنة أنّها مملوکة و أقرّت الجاریة بذلک؟ فقال: «تدفع إلی مولاها هی و ولدها، و علی مولاها أن یدفع ولدها إلی أبیه بقیمته یوم یصیر إلیه». قلت:

فإن لم یکن لأبیه ما یأخذ ابنه به؟ قال: «یسعی أبوه فی ثمنه حتّی یؤدّیه و یأخذ ولده»، الحدیث(4).

و ما رواه إسماعیل بن جابر، عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: قلت له: رجل کان یری امرأة تدخل علی قوم و تخرج، فسأل عنها، فقیل له: إنّها أمتهم و اسمها فلانة، فقال لهم: زوّجونی فلانة فلمّا زوّجوه عرفوا أنّها أمة غیرهم، قال: «هی و ولدها لمولاها» قلت: فجاء فخطب إلیهم أن یزوّجوه من أنفسهم، فزوّجوه و هو یری أنّها من أنفسهم، فعرفوا بعد ما أولدها أنّها أمة، فقال: الولد له و هم ضامنون لقیمة الولد لمولی الجاریة»(5).

و ما رواه فی الفقیه عن أبی جعفر علیه السلام: «فی رجل تزوّج جاریة علی أنّها حرّة،

ص:89

ثمّ جاء رجل فأقام البیّنة علی أنّها جاریته، قال: یأخذها و یأخذ قیمة ولدها»(1).

و غیرها من الأخبار الکثیرة(2).

فإنّ فیها حکم الإمام علیه السلام بإلحاق الولد بالواطئ، مع أنّ الوط ء وقع منه شبهة، فیستفاد منها حکم إلحاق النسب بالوط ء بالشبهة فی جمیع الموارد، کما جاء فی کلمات الفقهاء، سواء تحقّقت الشبهة فی حقّ الرجل و المرأة کلیهما، أو فی حقّ أحدهما، فلو اشتبه علی الرجل أجنبیّة فظنّها زوجته علی وجه یکون مشتبهاً فوطأها، لحق به الولد و إن لم تکن هی مشتبهة، کما أنّه یلحق بها الولد مع شبهتها و إن لم یکن هو کذلک.

الروایات هنا بوجه؛ لأنّ المفروض فیها وجود الأوّل و الأخیر، و هنا لا یکون الأمر کذلک؛ لأنّ المفروض تحقّق الوط ء بشبهة فی حال بقاء الزوجیّة و عدم انتفائها بوجه، بخلاف المسألتین السابقتین، المفروض فیهما وجود الواطئین بالوط ء المحلّل الأوّل و الأخیر، فالروایات غیر شاملة لهذا الفرض و لو بعد إلغاء الخصوصیّة، فاللازم الرجوع إلی القاعدة، و هی تقتضی الإقراع کما مرّ»(1).

و یظهر من هذه الکلمات أنّهم یعتبرون فی الوط ء بالشبهة أن یعتقد الواطئ حلّه فیثبت عندهم نسب المولود من الواطئ.

قال فی البیان: «إن کان لرجل زوجة فوطأها رجل بشبهة لزمها أن تعتدّ منه، فإن أتت بولد یمکن أن یکون من کلّ واحد منهما عرض الولد علی القافة؛ لأنّ لها مدخلاً فی إلحاق النسب... فإن ألحقته القافة بالواطئ انتفی عن الزوج بغیر لعان، و لحق الولد بالواطئ و لیس له نفیه باللعان... و إن ألحقته بالزوج انتفی عن الواطئ و لحق بالزوج... و إن ألحقته القافة بهما أو نفته عنهما أو لم تکن قافة أو کانت و أشکل علیها... ترک إلی أن یبلغ سنّ الانتساب ثمّ یؤمر بالانتساب إلی أحدهما»(1).

و الرقّ أو أباً و ابنه، هذا إذا لم یکن لأحدهما بیّنة»(1). و کذا فی القواعد(2) ، و المسالک(3) ، و الجواهر(4).

و یدلّ علیه

ما رواه زید بن أرقم قال: «أتی علیّ علیه السلام بثلاثة نفر وقعوا علی جاریة فی طهر واحد، فولدت ولداً فادّعوه، فقال علی علیه السلام لأحدهم: «تطیب به نفسک لهذا؟ قال: لا - إلی أن قال علیه السلام: - «أراکم [شرکاء] متشاکسین، إنّی مقرع بینکم، فأیّکم أصابته القرعة أغرمه ثلثی القیمة و ألزمه الولد. فذکروا ذلک لرسول اللّه صلی الله علیه و آله فقال: ما أجد فیها إلاّ ما قال علیّ علیه السلام»(5).

و کذا

ما رواه أبو بصیر، عن أبی جعفر علیه السلام قال: بعث رسول اللّه صلی الله علیه و آله علیّاً إلی الیمن فقال له حین قدم: حدّثنی بأعجب ما ورد علیک، قال: یا رسول اللّه أتانی قوم قد تبایعوا جاریة فوطئوها جمیعاً فی طهر واحد، فولدت غلاماً و احتجّوا فیه کلّهم یدّعیه، فأسهمت بینهم و جعلته للذی خرج سهمه، و ضمنته نصیبهم، فقال النبیّ صلی الله علیه و آله: «إنّه لیس من قوم تنازعوا ثمّ فوّضوا أمرهم إلی اللّه عزّ و جلّ إلاّ خرج سهم المحقّ»(6).

إنّ فقهاء أهل السنّة یقولون أیضاً: إنّ الولد یلحق فی العقد الفاسد بالزوج، کما یُلْحَق فی العقد الصحیح.

قال ابن حزم الظاهری: «الولد یلحق فی النکاح الصحیح و العقد الفاسد الجاهل بفساده، و لا یلحق العالم بفساده»(1).

و فی المغنی لابن قدامة: «و لا حدّ فی وط ء النکاح الفاسد؛ سواء اعتقد حلّه أو حرمته - إلی أن قال: - فإذا ثبت هذا فإنّ من اعتقد حلّه لیس علیه إثم و لا أدب؛ لأنّه من مسائل الفروع المختلف فیها، و من اعتقد حرمته أثم و ادّب، و إن أتت بولد منه لحقه نسبه فی الحالین»(2).

و فی الفقه المالکی: «الزواج الصحیح أو الفاسد سبب لإثبات النسب و طریق لثبوته فی الواقع، فمتی ثبت الزواج و لو کان فاسداً، أو کان زواجاً عرفیّاً - أی منعقداً بطریق غیر رسمیّ؛ بأن لم یسجّل فی سجلاّت الزواج الرسمیّة... - ثبت نسب کلّ ما تأتی به المرأة من أولاد»(3)

ص:95

عن دعوی معلومیّته من النصوص، أو تواترها فیه»(1).

و فی موضع من الشرائع: «و لو زنی بامرأة فأحبلها ثمّ تزوّج بها، لم یجز إلحاقه به، و کذا لو زنی بأمة فحملت ثمّ ابتاعها»(2).

و فی القواعد: «و لو أحبل من زنا ثمّ تزوّجها لم یجز إلحاق الولد به، و کذا لو زنی بأمة فحملت ثمّ اشتراها»(3).

و کذا فی الروضة(4) و المسالک، و ادّعی علیه الإجماع(5).

و قال فی موضع آخر فی شرح کلام المحقّق: «و المتولّد من الزنا لا یلحق بالزانی، و تجدّد الفراش لا یقتضی إلحاق ما قد حکم بانتفائه، و لا یدخل فی عموم «الولد للفراش»؛ لأنّ المراد منه المنعقد فی الفراش لا المتولّد مطلقاً»(6).

و کذا فی کشف اللثام، و أضاف بأنّه: «لا عبرة بالفراش إذا علم التولّد من الزنا»(7).

و صرّح فی الریاض بأنّ الفراش لا یقتضی إلحاق ما حکم بانتفائه قطعاً»(8).

و به قال فی الحدائق(9) ، و جامع المدارک(10) ، و غیرها(11)

ص:97

و یدلّ علی إثبات هذا الحکم أوّلاً: الإجماع کما تقدّم.

و ثانیاً: النصوص المعتبرة.

منها:

ما رواه الشیخ فی الصحیح عن علیّ بن مهزیار، عن محمّد بن الحسن القمّی قال: کتب بعض أصحابنا علی یدی إلی أبی جعفر علیه السلام: ما تقول فی رجل فجر بامرأة فحبلت ثمّ إنّه تزوّجها بعد الحمل فجاءت بولد و هو أشبه خلق اللّه به، فکتب علیه السلام بخطّه و خاتمه: «الولد لغیّة لا یورث»(1).

و ما رواه أیضاً فی الصحیح عن الحلبی، عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: «أیّما رجل وقع علی ولیدة قوم حراماً ثمّ اشتراها فادّعی ولدها فإنّه لا یورث منه؛ فإنّ رسول اللّه صلی الله علیه و آله قال: الولد للفراش و للعاهر الحجر»(2) و غیرها(3) و دلالتها ظاهرة(4).

و الحاصل: أنّه ممّا اتّفق علیه فقهاء الشیعة أنّ ولد الزنا لا یلحق بالزانی و من خلق من مائه، و کذا بالزانیة و التی ولدته، أی أبیه و امّه بحسب اللغة و التکوین.

نعم، یظهر من کلام أبی الصلاح الحلبی فی الکافی خلاف ذلک؛ فإنّه قال فی باب الإرث: «إنّ ولد الزنا یرث امّه و من یتعلّق نسبها و یرثونه»(5).

و کذا من کلام ابن الجنید؛ لأنّه قال: «لا یرث ولد الزنا ممّن زنی باُمّه فولدته بمائه، و لا یرثه و إن ادّعاه و میراثه لاُمّه کولد الملاعنة»(6).

و الذی یمکن أن یکون مستنداً لهذا القول،

ما رواه الشیخ عن إسحاق بن عمّار

ص:98

عن جعفر، عن أبیه علیهما السلام أنّ علیّاً علیه السلام کان یقول: «ولد الزنا و ابن الملاعنة ترثه امّه و أخواله، و إخوته لاُمّه أو عصبتها»(1).

و کذا

ما رواه عن یونس قال: «میراث ولد الزنا لقرابته من قبل امّه علی میراث ابن الملاعنة»(2).

و الروایتان ضعیفتان أعرض عنهما الأصحاب، و لذا قال الشیخ فی ذیل الأولی: «إنّه خبر شاذّ لا یترک لأجله الأحادیث التی قدّمناها»، و فی ذیل الثانی:

«فهذه الروایة موقوفة لم یسندها یونس إلی أحد من الأئمّة علیهم السلام، و یجوز أن یکون ذلک اختیاره لنفسه لا من جهة الروایة، بل لضرب من الاعتبار، و ما هذا حکمه لا یعترض به الأخبار الکثیرة التی قدّمناها».

و قال الشیخ الحرّ بعد الروایة الاُولی: «و یمکن حمله علی ما کان الوط ء بالنسبة إلی المرأة وط ء الشبهة، و بالنسبة إلی الرجل زنا»(3)

ص:99

أو بالسفاح؛ لأنّ اعتبار الفراش إنّما عرفناه بالحدیث؛ و هو قوله صلی الله علیه و آله:

الولد للفراش.(1) أی لمالک الفراش، و لا فراش للمرأة؛ لأنّها مملوکة و لیست بمالکة، فبقی الحکم فی جانبها متعلّقاً بالولادة»(2).

و فی الفتاوی الهندیة: «لو زنی بامرأة فحملت ثمّ تزوّجها فولدت، إن جاءت به لستّة أشهر فصاعداً ثبت نسبه، و إن جاءت به لأقلّ من ستّة أشهر لم یثبت نسبه إلاّ أن یدّعیه و لم یقل إنّه من الزنا. أمّا إن قال: إنّه منّی من الزنا فلا یثبت نسبه و لا یرث منه»(3).

و قال ابن قدامة: «إنّ الرجل إذا لاعن امرأته و نفی ولدها و فرّق الحاکم بینهما انتفی ولدها عنه، و انقطع تعصیبه من جهة الملاعن، فلم یرثه هو و لا أحد من عصابته، و ترث امّه و ذوو الفروض منه فروضهم...».

و قال فی موضع آخر: «و الحکم فی میراث ولد الزنا فی جمیع ما ذکرنا کالحکم فی ولد الملاعنة علی ما ذکرنا من الأقوال... و الجمهور علی التسویة بینهما، لانقطاع نسب کلّ واحد منهما من أبیه»(4).

و مثل ذلک فی البیان(5) ، و مختصر اختلاف العلماء(6) ، و المبسوط (7) و غیرها(8)

ص:101

الولد عن الرجل دون المرأة، و زوال الفراش، و التحریم المؤبّد»(1).

و کذا فی القواعد فی کتاب اللعان(2) ، و قال فی البحث عن میراث ولد الملاعنة:

«ولد الملاعنة ترثه امّه و ولده و زوجه أو زوجته و کلّ من یتقرّب بالاُمّ...

و لو لم یکن للاُمّ قرابة أصلاً ورثه الإمام دون الأب و من یتقرّب به»(3).

و کذا فی المسالک(4) ، و الروضة(5) ، و الریاض(6). و فی الجواهر - بعد ذکر أحکام الأربعة المتقدّمة التی ثبت باللعان - قال: «بلا خلاف و لا إشکال فی شیء منها عندنا نصّاً و فتوی»(7).

و فی کشف اللثام: «و یتعلّق بلعانهما معاً بالنصّ و الإجماع أحکام أربعة...

الرابع: انتفاء الولد عن الرجل إن کان و نفاه، دون المرأة»(8).

و الحاصل: أنّه إذا نفی الزوج الولد عن نفسه، و ادّعت الزوجة کون الولد له فتلاعنا، انتفی الولد عن الأب و یلحق بالاُمّ؛ لصدق النسبة عن جهتها فیثبت جمیع أحکامها.

و یدلّ علی هذا الحکم - مضافاً إلی الإجماع الذی ادّعاه بعضهم کما تقدّم و التسالم بین الفقهاء - النصوص المستفیضة:

کصحیحة

أبی بصیر، عن أبی عبد اللّه علیه السلام فی المرأة یلاعنها زوجها و یفرّق

ص:103

بینهما، إلی من ینسب ولدها؟ قال: «إلی امّه»(1).

و صحیحة

زرارة، عن أبی جعفر علیه السلام «أنّ میراث ولد الملاعنة لاُمّه، فإن کانت امّه لیست بحیّة، فلأقرب الناس من امّه لأخواله»2.

و کذا صحیحة اخری

لزرارة، عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال:... قلت: أ رأیت إن فرّق بینهما و لها ولد فمات؟ قال: «ترثه امّه، فإن ماتت امّه ورثه أخواله»(2).

فإنّ الحکم بثبوت التوریث بین الولد و امّه بعد الملاعنة دلیل واضح علی ثبوت النسب بینهما، و أنّه یلحق باُمّه، و هو المطلوب.

و یؤیّده ما ورد عن طریق أهل السنّة عن النبیّ صلی الله علیه و آله: لمّا لاعن بین هلال و امرأته «فرّق بینهما، و قضی أن لا یُدْعی ولدها لأب»(3).

ینفی القاضی نسب الولد و یلحقه باُمّه»(1). و فی الإنصاف: «الولد ینتفی بتمام تلاعنهما علی الصحیح من المذهب، و علیه الأصحاب»(2). و مثل ذلک فی المغنی(3) ، و الشرح الکبیر4، و المحرّر(4).

عملیّة إدخال السائل المنوی فی المهبل بنجاح سارت الاُمور بعد ذلک کما لو کان الإنجاب طبیعیّاً، حیث تلتقی النطفة التی تمّ حقنها التقاء بالبیضة التی یفرزها مبیض المرأة، و یتمّ بمشیئة اللّه التلقیح بینهما، ثمّ تعلق البویضة الملقّحة بعد سبعة أیّام تقریباً من تأریخ التلقیح بجدار الرحم، ثمّ تصیر بإذن اللّه مضغة، و هکذا حتی الوضع(1).

و بالجملة: حیث لا بدّ للدّین من أن یقول کلمته فی کلّ مورد من الموارد العملیّة لقدرته علی مواکبة و مسایرة الحیاة، فنسأل عن عدّة امور:

1 - هل یحرم هذا العمل شرعاً مطلقاً، أو فی بعض الصور؟

2 - و علی کلّ تقدیر فهل هذا الکائن الحیّ «الطفل» ولد شرعی؟

3 - من هو أبوه، و من هی امّه؟

فیما یلی نذکر أوّلاً معنی التلقیح لغةٌ و اصطلاحاً، ثمّ نبیّن أهمّ الصور المتصوّرة فیه، ثمّ نجیب عن هذه الأسئلة، بعون اللّه تعالی.

و أمّا فی الاصطلاح: هو التقاء الحیوان المنوی بالبویضة داخل الرحم، و یکون ذلک عادةً فی الثلث الأعلی من قناة المبیض، و هو طبیعی و صناعی.

ذلک البویضة المخصّبة التکوین الجنینی الطبیعی»(1).

بتعبیر أوضح، یتمّ فی هذه الحالة إدخال منیّ الزوج إلی داخل رحم الزوجة بوسائل طبیّة معیّنة، حیث یؤخذ السائل المنویّ حارّاً غیر بارد بعد وضعه فی إناءٍ نظیف معقّم غیر مبلّلٍ بالماء، و یسحب بمحقنٍ خاصّ لیزرق فی فوهة عنق الرحم لیدخل إلی الرحم رأساً، و تترک المرأة بعدها ممدودةً علی ظهرها مدّة ساعةٍ تقریباً لتساعد النطف علی الوصول إلی الجهاز التناسلی، حیث تنتظرها البویضة فی البوق(2).

و الحویمن فی مجال صناعیّ للتلقیح - إشکال، و إنّما الإشکال فیما قبل ذلک و فیما بعده، و سنذکره قریباً.

متزوّج، و تارةً یکون معلوم الهویّة، کما یمکن أن یکون مجهول الهویّة.

و کذلک یمکن أن تکون النطفة من رجل قریب محرم، کما لو کان أخاً للمرأة، أو أباً أو ابناً أو غیر ذلک.

و بالجملة: هذه الصورة من أهمّ ما یثیر الجدل فقهیّاً فی مبحث التلقیح الصناعی، و هی المسمّاة بالرحم البشریّة المستأجرة.

أو استلزم التلقیح للنظر إلی ما لا یجوز النظر إلیه، و غیر ذلک من المحرّمات، یجب الاحتراز عن ذلک؛ لوجوب الاجتناب عن المقدّمات المحرّمة.

2 - نفس الصورة الاُولی مع افتراض بقاء الولد فی حاضنةٍ صناعیّة إلی حین ولادته.

3 - أیضاً نفس الصورة مع افتراض إدخال النطفة فی رحم حیوان، کالقرد مثلاً لتتمّ نموّه و تکامله فیه إن أمکن، و الظاهر جوازها أیضاً، إلاّ أن تکون متوقّفةً علی مقدّماتٍ محرّمة.

4 - لا یبعد جواز أخذ البویضة من امرأةٍ - إن أمکن الأخذ بطریق محلّل - و تلقیحها بامرأةٍ اخری مزوّجة؛ سواء أ کان التلقیح مع ماء الرجل فی خارج الرحم ثمّ انتقل الزوج الذی هو صاحب الماء، أو المرأة نفسها إلی رحمها، أو فی الرحم، مثل ما إذا کانت رحم امرأةٍ ضعیفة، فیقوی بهذا الطریق، کما قال به بعض الأعلام(1).

5 - أخذ النطفة من الأثمار و الحبوب و نحوهما حتّی تصیر بعد التلقیح بالمرأة منشأ الولد إن أمکن ذلک کما ذکره فی تحریر الوسیلة(2) ، و یلحق الولد باُمّه، و إلحاقه بها أضعف إشکالاً من تلقیح ماء الرجل. نعم، یجوز ذلک إن لم یستلزم أعمالاً محرّمة جانبیّة اخری؛ کالنظر إلی عورة الأجنبیّة و لمسها، و غیر ذلک.

و الظاهر عدم دخول هذه الصورة أیضاً فی موضوع الحرمة المستفادة من الأدلّة، فیکون الأصل جوازها، و ذلک لعدم صدق إقرار النطفة فی رحم الأجنبیّة - الذی یکون محرّماً کما سنبیّنه قریباً - علیها؛ لأنّ الظاهر هو إقرار الأجنبی نطفته فی رحم یحرم علیه، و فی المقام لیست النطفة للأجنبی، کما لا یکون فی ذلک مخالفة للإحصان و العفّة، أو اختلاط الأنساب و غیر ذلک،

ص:113

و لا یشمله أیضاً قوله - تعالی -: «وَ یَحْفَظْنَ فُرُوجَهُنَّ»1 ؛ لانصرافه إلی الحفظ عن الإنسان، ثمّ إنّ المتولّد من ذلک لیس له أب، و إنّما له امّ إن کان المأخوذ من النباتات هو المنیّ، و لیس له امّ إن کان المأخوذ منها هو البویضة، و قلنا بعدم کون المرأة الملقّحة امّاً، و لیس له أب و امّ لو کان المأخوذ منها کلیهما و قلنا بعدم کون المرأة الملقّحة امّاً.

6 - لا یبعد جواز(1) أخذ النطفة أیضاً من الحیوان حتّی تصیر بالتلقیح و انتقالها إلی رحم المرأة جنیناً کاملاً و منشأً للولد إن أمکن ذلک، و یترتّب علیه حکمة عقلائیّة و لم یستلزم محرّمات اخری، و علی کلّ حال یلحق الولد بالمرأة، و لکن مع ذلک کلّه الاحتیاط حسن، فلا ینبغی ترکه فی جمیع الصور.

المرأة فی ذلک الموضع و إن کانت طبیبة، و کذلک اللمس حرام.

3 - النظر إلی عورة المرأة خلال إدخال البویضة الملقّحة فیها؛ سواء قام بعملیّة التلقیح رجل أو امرأة؛ فإنّها جمیعاً محرّمة شرعاً.

4 - دخول ماء الأجنبیّ فی رحم الأجنبیّة؛ فإنّه حرام و إن لم یصدق علیه الزنا؛ کما سنبیّنه قریباً، و هذا المحذور یحصل فی أکثر محتملات التلقیح الصناعی؛ أعنی فی غیر صورة أن یکون الماء للزوج نفسه.

5 - اختلاط الأنساب؛ لأنّ جواز عملیّة التلقیح یوجب ولادة مجموعات کبیرة من الأولاد لا یعرفون آباءهم بسبب کون المانح أو البائع مجهولاً، و هذا یؤدّی إلی فوضی عارمة فی الأنساب(1). و لذا قیل فی أحد الإحصائیات الحدیثة: یوجد ما لا یقلّ عن ربع ملیون طفل لا یعرف لهم أب نتیجة استخدام التلقیح الصناعی(2).

6 - انتشار الأمراض الوراثیّة التی یحملها الرجال و ینقلها إلی الأجنّة ممّا یسبّب ولادة أطفال مشوّهین، مضافاً إلی أنّ الطبّ الحدیث أثبت ازدیاد نسبة تشوّهات الأجنّة بالتلقیح الاصطناعی، و ذلک لأنّ الطبّ الحدیث قد اکتشف فی الطریق الطبیعی الشرعی للإنجاب، وجود مقاومة للحیوانات المنویة المریضة و المصابة فی صبغیتها، و هذا ما یفتقده التلقیح الاصطناعی(3).

و الحاصل: أنّه إذا استلزمت عملیّة التلقیح المحاذیر المحرّمة المتقدّمة، فیحرم قطعاً کما صرّح به کثیر من الفقهاء المعاصرین(4)

ص:115

قال فی تحریر الوسیلة: «لا یجوز التلقیح بماء غیر الزوج؛ سواء کانت المرأة ذات بعل أو لا، رضی الزوج و الزوجة بذلک أو لا، کانت المرأة من محارم صاحب الماء کأُمّه و اخته أو لا»(1).

و فی صراط النجاة: «لا یجوز ذلک العمل؛ لأنّ التمایز و الاختلاف بین أبناء البشر ضرورة للمجتمعات الإنسانیّة، اقتضتها حکمة اللّه سبحانه... إضافة إلی استلزامه محرّمات اخری، کمباشرة غیر المماثل، و النظر إلی العورة، و اختلال النظام، و حصول الهرج و الفوضی - إلی أن قال: - فتضیع الأنساب و المواریث، و هذا غیض من فیض»(2).

و جاء فی المسائل المنتخبة: «لا یجوز تلقیح المرأة بماء الرجل الأجنبی؛ سواء أ کان التلقیح بواسطة رجل أجنبیّ، أو بواسطة زوجها»(3).

ما مَلَکَتْ أَیْمانُهُمْ فَإِنَّهُمْ غَیْرُ مَلُومِینَ * فَمَنِ ابْتَغی وَراءَ ذلِکَ فَأُولئِکَ هُمُ العادُونَ)1 ، بناءً علی عدم الفرق فی حفظ الفرج بین الرجال و النساء، و حفظ الفرج مطلق یشمل حفظه عن فرج الآخر و منیّه.

جاء فی کنز الدقائق: «أی حفظوها فی کافّة الأحوال إلاّ فی حال التزوّج أو التسرّی»(1).

و قال العلاّمة الطبرسی: «المعنی أنّهم یلامون فی إطلاق ما حظر علیهم، و امروا بحفظه إلاّ علی أزواجهم»(2).

و فی التفسیر الکبیر: «غیر ملومین؛ أی یلامون علی کلّ مباشرةٍ إلاّ علی ما أطلق لهم؛ فإنّهم غیر ملومین علیه»(3)

ص:117

و قوله تعالی: (وَ الْحافِظِینَ فُرُوجَهُمْ وَ الْحافِظاتِ ...) (1) أیّ من الزنا و أنواع الفجور، کما فی تفسیر التبیان(2).

و لکنّ الظاهر من الآیتین انصرافهما إلی خصوص الزنا و اللواط؛ لعدم تعارف نقل المنی من غیر عمل الزنا فی تلک الأعصار حتّی نادراً، مضافاً إلی أنّ الآیة الثانیة لا تدلّ علی الوجوب إلاّ أن یدّعی أنّه معلوم من الخارج، و أنّ حفظ الفرج محکوم بالوجوب دائماً(3) ، اللهمّ إلاّ أن یقال: إنّ حذف المتعلّق فی الآیة یدلّ علی لزوم حفظ الفرج حتّی عن الاستیلاد بالنحو المذکور، فلا وجه لدعوی الانصراف لو کان إطلاق.

نعم، یمکن أن یقال: إنّ الآیة الکریمة بقرینة ما قبلها و ما بعدها فی مقام وصف المؤمنین بأوصاف مذکورة إجمالاً، و لیست(4) فی مقام بیان تفصیلها، و لذلک لا إطلاق لها بحیث یشمل الاستیلاد بالطرق الحدیثة.

و منها: قوله تعالی: (قُلْ لِلْمُؤْمِنِینَ یَغُضُّوا مِنْ أَبْصارِهِمْ وَ یَحْفَظُوا5

فُرُوجَهُمْ - إلی قوله - وَ قُلْ لِلْمُؤْمِناتِ یَغْضُضْنَ مِنْ أَبْصارِهِنَّ وَ یَحْفَظْنَ فُرُوجَهُنَّ 6) (5) تبیّن الآیة وجوب غضّ البصر و حفظ الفرج، فیستفاد من إطلاقها

ص:118

عدم جواز الاستیلاد و التلقیح بماء الرجل الأجنبی؛ لأنّ حذف المتعلّق یدلّ علی الإطلاق و التعمیم حتّی بالنسبة إلی الاستیلاد المذکور.

و منها: قوله تعالی: (حُرِّمَتْ عَلَیْکُمْ أُمَّهاتُکُمْ وَ بَناتُکُمْ ... وَ الْمُحْصَناتُ مِنَ النِّساءِ)1 بدعوی أنّ الطوائف المذکورة قد حکم بکونها محرّمة علی الرجال، و الحرمة هی الممنوعیّة، و حیث اسندت إلی الذوات فتدلّ بإطلاقها علی حرمة کلّ فعل یتعلّق بهنّ، فیحرم تلقیح الماء فی أرحامهنّ حتّی لو کان بوسیلةٍ غیر الفرج أیضاً.

و اورد علیه: بأنّ الاستدلال بالآیة الکریمة ضعیف، من جهة انصراف الحرمة فی أمثال المقام - بمناسبة الحکم و الموضوع - إلی خصوص النکاح و الاستمتاع بهنّ، و لذلک قال فی زبدة البیان: «الظاهر أنّ المراد تحریم نکاحهنّ؛ لما تقدّم و تأخّر، و للتبادر من مثله کتبادر الأکل فی «حُرِّمَتْ عَلَیْکُمُ الْمَیْتَةُ»2 ، و لعدم تحریم الذّات و النکاح أولی ما یمکن تقدیره»(1).

و فی مجمع البیان: «فالتقدیر حرّم علیکم نکاح امّهاتکم، فحذف المضاف و اقیم المضاف إلیه مقامه؛ لدلالة مفهوم الکلام علیه، و کلّ امرأةٍ رجع نسبک إلیها بالولادة... فهی امّک»(2).

و قال بعض الباحثین: «إنّ موارد الاستشهاد لا تدلّ علی انحصار مدلول آیة تحریم الاُمّهات فی النکاح لو لم نقل بانصرافها عن غیر النکاح. هذا، مضافاً إلی منع(3) دعوی الانصراف و التبادر إلی خصوص النکاح، بل حذف المتعلّق یدلّ

ص:119

علی إرادة عموم ما یتعلّق بهنّ من النکاح و الاستمتاعات و الاستیلاد.

نعم، یمکن أن یقال: إنّ الآیة الکریمة حیث کانت فی مقام ذکر موارد المحرّمات من النساء - نسبیّةً کانت أو رضاعیّة أو سببیّة - لا إطلاق لها بالنسبة إلی خصوصیّات المحرّم و کیفیّاته. و علیه: فلا تشمل الاستیلاد بالطرق الحدیثة»(1).

فالظاهر من هذه النصوص أنّ العذاب الشدید مترتّب علی إقرار النطفة فی الرحم(1) الذی یحرم علیه، بحیث لو زنی الزانی و عزل ماءه لما تحقّق موضوع لهذا العذاب الأشدّ، فتدلّ النصوص دلالةً واضحةً علی أنّ نفس جعل نطفة الرجل فی رحم یحرم علیه معصیة کبیرة، و حینئذٍ فکونه بالزنی و الجماع طریق عادیّ للوصول إلی هذا الأمر المحرّم، و إلاّ فإذا أوجده بطریق آخر غیر عادیّ أیضاً لما کان شکّ فی حصول موضوعه، و شمول الإطلاق له، و ترتّب حکم الحرمة علیه.

و فی التعبیر بالنطفة - التی هی أمشاج من منیّ الرجل و بییضة المرأة - دلالة علی أنّ تمام موضوع الحرمة هو عقد النطفة بماء امرأةٍ محرّمة علیه، فلو کان مجرّد إفراغ المنیّ من دون أن ینعقد به نطفة لما تحقّق موضوع هذا الحرام.

و بالجملة: فالمتحصل من هذه النصوص - إذا لوحظ مع أدلّة حرمة الزنا - أنّ نفس الزنا و الإیلاج حرام، و وضع نطفته المنعقدة من منیّه و بییضة المزنیّ بها فی رحمها حرام آخر، و هو - لا سیّما بتناسب الحکم و الموضوع - مطلق یعمّ ما إذا کان بطریق الإفراغ العادی، أو بطریق آخر؛ فإنّ الحرام إنّما هو إقرار النطفة فی رحم یحرم علیه(2) فارغاً عن خصوصیّات أسبابه(3).

و فیه: أوّلاً: أنّ هذه النصوص ضعاف(4) إسناداً، فلا تصلح لإثبات الحکم إلاّ

ص:121

أن یذکر تأییداً للحکم.

و ثانیاً: أنّ إقرار النطفة فی الرحم ینصرف إلی الزنا و الإیلاج و الإدخال حتّی یتحقّق الإقرار فی الرحم، و یؤیّده کون فاعل ذلک أشدّ عذاباً یوم القیامة من جمیع الناس؛ إذ مجرّد صبّ المنیّ فی الفرج المحرّم لیس أشدّ عذاباً من الزنا من دون إفراغ المنیّ، کما أنّه لیس له حدّ الزانی، و لا أقلّ من الشکّ فلا یشمل مثل المقام.

ثمّ لا شاهد فی التعبیر بالنطفة علی أنّ تمام موضوع الحُرمة هو عقد النطفة بماء امرأةٍ محرّمة علیه؛ فإنّ إسناد النطفة إلی من أقرّ دون صاحب الرحم المحرّم علیه ظاهر فی خصوص نطفة المقرّ، لا نطفة مرکّبة من ماء الرجل و بویضة المرأة، و استعمال النطفة فی بعض الموارد بذلک المعنی لا یدلّ علی أنّه المراد فی جمیع الموارد.

و ثالثاً: أنّ غایة ما یستفاد من هذه النصوص هو حرمة إقرار صاحب النطفة، فلا یشمل ما إذا أفرغ شخص منیّه فی وعاءٍ، ثمّ أقرّه زوج امرأةٍ فی رحم زوجته، فهو أخصّ من المدّعی.

هذا، مضافاً إلی أنّه یحتمل أن یکون الحرام فی مرسلة الصدوق وصفاً للإفراغ، و مع هذا الاحتمال لا یدلّ إلاّ علی المنع عن الإفراغ الحرام، فلا یصلح للتمسک به فی المقام؛ لأنّه تمسّک بالعامّ فی الشبهات الموضوعیّة؛ إذ حرمة الإفراغ بالطریق المفروض أوّل الکلام.

ثمّ إنّ التعبیر بالإفراغ فی مرسلة الصدوق شاهد علی أنّ المراد بإقرار النطفة أیضاً هو ذلک، لا عقد منیّ الرجل مع منیّ المرأة، فتدلّ النصوص علی تغلیظ حرمة المرکّب من الأمرین، و هما: الزنا، مع إفراغ الماء و إنزاله، و من المعلوم أنّه أشدّ عذاباً من نفس الإیلاج و الإدخال الذی هو الزنا من دون إفراغ؛ لأنّه - مضافاً إلی کونه

ص:122

زنا - سبب لانعقاد النطفة بوجهٍ غیر مشروع(1).

2 - روایة إسحاق بن عمّار المرویّة فی الکافی و التهذیب،

قال: قلت لأبی عبد اللّه علیه السلام: الزنا شرّ أو شرب الخمر؟ و کیف صار فی شرب الخمر ثمانین و فی الزنا مائة؟ فقال: «یا إسحاق الحدّ واحد، و لکن زید هذا لتضییعه النطفة، و لوضعه إیّاه فی غیر موضعه الذی أمره اللّه عزّ و جلّ به»(2).

بیان الدلالة: أنّه علیه السلام علّل ضرب العشرین جلدة المزیدة فی حدّ الزنا باستلزامه تضییع النطفة، فقد دلّ علی أنّ تضییع النطفة حرام، حتّی أنّه أوجب زیادة العشرین جلدةً علی ما هو الحدّ الواحد، و قد فسّر تضییع النطفة المذکورة بقوله علیه السلام:

«و لوضعه إیّاها فی غیر موضعها الذی أمره اللّه عزّ و جلّ به».

و الظاهر أنّ المراد بالنطفة المذکورة هی المرکّبة من منیّ الرجل و بییضة المرأة؛ و هی أوّل ما یخلق من مبدأ نشوء الإنسان، کما فی موثّقة إسحاق بن عمار الواردة فی النهی عن شرب الدواء المسقط للحمل من قول أبی الحسن علیه السلام: «إنّ أوّل ما یخلق النطفة»(3).

و حینئذٍ فوجه إسناد وضع النطفة - فی ظاهر الحدیث - إلی الرجل مع أنّه لا یضع إلاّ ماءه و منیّه، هو أنّ إفراغه لمائه هو السبب القویّ فی تکون نطفة الإنسان و قرارها فی رحم المرأة.

فقد دلّ الحدیث علی أنّ إقراره لنطفته المتکوّنة من مائه و بییضة المرأة فی غیر موضعها الّذی أمره اللّه عزّ و جلّ به حرام، و هذا عنوان عامّ یشمل ما کان بالطریق المتعارف، و ما کان بالطریق المفروض فیما نحن فیه، و ذلک لما مرّ من أنّ المستفاد من

ص:123

مثله أنّ تمام الموضوع و الموجب للحرمة هو وضع النطفة و إقرارها فی غیر موضعها الّذی أمره اللّه به، و هو صادق علی مفروض ما نحن فیه(1).

و فیه: أنّ الروایة لاشتمالها علی المجاهیل ضعیفة.

مضافاً إلی أنّ الحکمة المذکورة لیست عامّة، بل مختصّة بالزانی؛ لأن الزانی(2)

حیث ضیّع نطفته بحسب الغالب - إذ ربّما لا یوجب الإنزال - استحقّ المزید من الحدّ علی حدّ الشارب، و لا یستفاد منه حرمة مطلق الوضع و إن لم یصدق علیه التضییع حتّی یشمل المقام.

و الظاهر أنّه لم یلتزم أحد من الفقهاء بحرمة تضییع النطفة مطلقاً و لو لم یرتکب المضیّع محرّماً آخر.

3 - ما ورد فی لزوم(3) الاحتیاط فی باب الفروج و الاستیلاد، کصحیحة شعیب

ص:124

الحدّاد قال: قلت لأبی عبد اللّه علیه السلام: رجل من موالیک یقرئک السلام و قد أراد أن یتزوّج امرأةً و قد وافقته و أعجبه بعض شأنها، و قد کان لها زوج فطلّقها علی غیر السنّة، و قد کره أن یقدّم علی تزویجها حتّی یستأمرک فتکون أنت تأمره، فقال أبو عبد اللّه علیه السلام: هو الفرج و أمر الفرج شدید، و منه یکون الولد، و نحن نحتاط فلا یتزوّجها»(1).

فالظاهر من الروایة هو الأمر بالاحتیاط فی باب النکاح و الاستیلاد فیما إذا لم یجر أصل منقّح - کالاستصحاب - للجواز، و لکنّ الروایة فی الشبهات الموضوعیّة، و کلامنا فی حکم التلقیح الصناعی و هو شبهة حکمیّة، اللهمّ إلاّ أن یقال: إنّ الاحتیاط إذا کان لازماً فی الشبهات الموضوعیّة یکون الأمر کذلک فی الشبهات الحکمیّة بطریق أولی.

و مثله ما رواه الشیخ بإسناده عن العلاء بن سیّابة قال: سألت أبا عبد اللّه علیه السلام عن امرأةٍ وکّلت رجلاً بأن یزوّجها من رجل - إلی أن قال -: فقال علیه السلام: إنّ النکاح أحری و أحری أن یحتاط فیه و هو فرج، و منه یکون الولد(2) ، الحدیث، و غیرها.

و طریق الشیخ إلی العلاء صحیح، و لکن لا توثیق للعلاء نفسه، إلاّ أن یکتفی

ص:125

بما یظهر من جامع الرواة من أنّ ابن أبی عمیر روی عنه(1).

و بالجملة: فالإمام علیه السلام - فی هذه الروایة بعد تصریحه بصحّة تزویج الموکّل قبل إعلام العزل إلیه - أمر بالاحتیاط فی أمر النکاح، و الشبهة فیه حکمیّة، و اعترض علیه السلام علی من أفتی ببطلان التزویج لو کان بعد العزل و لو لم یعلمه بالعزل، و مع هذا الاعتراض لا یکون الأمر بالاحتیاط أمراً استحبابیّاً، کما لا یخفی.

فمقتضی تعلیل الاحتیاط فی الفرج و النکاح بکونه منشأً للولد، هو لزوم الاحتیاط فی التلقیح الصناعی، و لا مجال للرجوع إلی البراءة فی مثله، و یعتضد ذلک بما تقرّر فی محلّه من عدم جواز الرجوع إلی البراءة العقلیّة و الشرعیّة فی الشبهة الموضوعیّة و المصداقیّة فی باب الدماء و الفروج و الأعراض و النفوس، مستدلّاً باهتمام الشارع بحفظ هذه الموارد، و هو یمنع عن الترخیص فی الاقتحام فی شبهاتها و کاشف عن إیجاب الاحتیاط»(2).

قال الشیخ الأراکی قدس سره: «فی صورة الشکّ فی تحقّق الموضوع و عدمه و إن کان الشکّ من جهة نفس الموضوع شکّاً فی الموضوع، لکن ما هو المضاف إلی هذا الموضوع من الاحترام و الحفظ منقّح الموضوع؛ فإنّ حفظ الشیء من التلف یصدق حقیقة فی مورد احتماله، کما أنّ عدم المبالاة فیه صادق حقیقة علی ترک الحفظ و لو لم یکن لنفس الشیء تحقّق و واقعیّة.

و بالجملة: حال الحفظ حال الاحتیاط، فکما أنّه صادق فی مورد احتمال الضرر و لو لم یکن ضرر واقعاً، و ترکه تهوّر کذلک أیضاً، و لا یدور شیء منهما مدار وجود الواقع، بل الاحتمال هو الدخیل التامّ فی صدقهما، فکذلک الحفظ و رعایة الجانب - إلی أن قال: - و علی هذا فلا مساغ للرجوع إلی أصل البراءة، لکن لا ینافی

ص:126

هذا مع جریان الأصل المنقّح للموضوع نفیاً و إثباتاً»(1).

و بالجملة: الأخبار المتقدّمة تدلّ علی لزوم الاحتیاط فی الفرج و الاستیلاد، فلا وجه لتخصیص دائرة الاحتیاط بمورد النکاح و الدماء، فکما أنّ الاحتیاط فیهما مطلوب، کذلک فی الاستیلاد، مضافاً إلی أنّ الإحصان و العفّة ممّا أکّد علیهما الشارع المقدّس؛ لأنّ قوام العائلة بهما، و ینافیهما عدم حفظ المرأة فرجها عن ماء غیر زوجها.

غیر معلوم، کما فی موارد إعداد بنک المنیّ بالمعنی المعهود منه فی بنک الدّم؛ بأن یؤخذ منیّ الرجال و یحفظ فی حرارة و کیفیّة مناسبة من دون أن یُعلِمَ علیها أنّه منیّ فلان، ثمّ یوضع فی رحم من راجعته، ففی هذه الصورة - التی هی شائعة فی بلاد غیر المسلمین - یؤدّی التلقیح الصناعی إلی ذهاب الأنساب الذی دلّت بعض الأخبار علی حرمته.

فقد

روی الصدوق بإسناده عن محمّد بن سنان، عن الرضا علیه السلام فیما کتب إلیه من جواب مسائله «و حرّم اللّه الزنا لما فیه من الفساد، من قتل النفس، و ذهاب الأنساب، و ترک التربیة للأطفال، و فساد المواریث، و ما أشبه ذلک من وجوه الفساد»(1).

و نحوه

ما رواه الطبرسی فی الاحتجاج مرسلاً، عن أبی عبد اللّه علیه السلام فی حدیث أنّ زندیقاً قال لأبی عبد اللّه علیه السلام: لم حرّم اللّه الزنا؟ قال: «لما فیه من الفساد، و ذهاب المواریث، و انقطاع الأنساب، لا تعلم المرأة فی الزنا مَن أحبلها، و لا المولود یعلم مَن أبوه» الحدیث(2).

و ربّما یقرّب الاستدلال بهما بأنّهما تدلاّن علی أنّ ذهاب الأنساب سرّ من أسرار حرمة الزنا، فهو أمر مبغوض یجب الاجتناب عنه مهما کان. و کونه حکمة لا یدور حرمة الزنا مدارها لا یضرّ بالقول بحرمة کلّ عمل اشتمل علی هذه الحکمة، فان الحکمة لا تقصر عن العلّة فی موارد ثبوتها، بل تزید علیها فی موارد انتفائها؛ فإنّ الحکمة بمثابة من الأهمیّة توجب احتمالها و مظنّتها إنشاء الحکم بنحو الإطلاق بخلاف العلّة، و تمام الکلام فی محلّه(3)

ص:128

إلاّ أنّ الروایتین ضعیفتان سنداً، مضافاً إلی أنّ العلّة تعمّم و تخصّص(1) دون الحکمة؛ لأنّها عبارة اخری عن المقتضی، و من المحتمل أن یکون معه مانع یمنع عن تأثیره، لا سیّما فی مثل المقام ممّا ذکر فیه مقتضیات متعدّدة لا یقتضی بعضها إلاّ الکراهة، کترک التربیة المذکورة فی روایة ابن سنان، کما أشار إلیه بعض المحققین»(2).

فثبت ممّا ذکر - من تمامیّة دلالة(3) بعض الآیات و الروایات، و مقتضی العفّة و الإحصان و قاعدة الاحتیاط فی النفوس و الأعراض و الدماء و الأموال - وجوب الاجتناب عن تلقیح ماء الأجنبی.

و هذا الحکم یشمل الرجل الأجنبیّ - أی صاحب الماء - و المرأة الأجنبیّة - أی التی وقعت النطفة فی رحمها، و الأطباء الذین یقومون بهذه العملیّة أی

ص:129

یأخذون الماء من الرجل و یضعونه فی رحم المرأة الأجنبیّة بصور مختلفة، و اللّه العالم بحکمه.

المرأة المستأجرة هی الاُمّ للحمل و الولد ینسب إلیها، أو ینسب إلی صاحبة البویضة، أو هما معاً؟

صدق الاُمومة فی جمیع الموارد حتّی مثل المقام، و یشهد لذلک أنّه لو اخرج الجنین من غیر الموضع الطبیعی لا تصدق علیه الولادة، و مع ذلک لا ریب فی صدق الاُمومة. و علیه: فلعلّ ذکر الولادة للطفل بملاحظة کونها أمراً غالبیاً أو دائمیاً فی تلک الأزمنة، أو لعلّ المراد من الولادة هو تکوّن الولد من مائها، کما أنّ بهذا الاعتبار أیضاً یطلق الوالد علی الأب، و کیف کان، فلا وجه لرفع الید عن الحکم العرفی فی باب الوالدیّة بمثل الآیة الکریمة التی لا إطلاق لها بالنسبة إلی المقام(1).

و قد أوضح فی کلمات سدیدة هذا الوجه بقوله: «إنّ ملاک الاُمومة عند العرف مثل ملاک الاُبوّة؛ و هو کون الطفل فی مبدأ خلقته مخلوقاً بمائها، فإذا کان المفروض أنّ نطفته التی هی مبدأ خلقته و أوّل ما یخلق حاصلة من ترکّب ماءین فهذا المخلوق الأوّل هو أوّل مراحل وجود الطفل، فالطفل بوجوده الأوّل متقوّم و مستند إلی صاحب المنیّ و البیضة، بل هو مرکّب من جزءین کلّ منهما لواحد من صاحبی البیضة و المنیّ، و التغذّی الذی یلحقه و یحصل له إنّما یوجب نموّه.

فالغذاء الذی یتغذی به فی رحم المرأة - کالغذاء الذی یتغذّی به بعد أن تولّد و خرج من الرحم - لا یوجب انقلابه عمّا کان علیه من کونه طفلاً لصاحبی الماءین، فکما أنّه لو أجهض النطفة و ربیت فی مصنع معدّ لمثل ذلک إلی أن بلغت مرحلة نفخ الروح و تمکّنت من إدامة الحیاة خارج المصنع کسائر أبناء البشر، فکما أنّه لا ریب حینئذٍ فی أنّه ولد لصاحبی البویضة و المنیّ، فهکذا إذا کان رحم المرأة مکان ذاک المصنع المفروض، فالطفل یلحق بصاحبة البیضة؛ و هی امّ له عند العرف»(1).

و فی المسائل المنتخبة: «فلا یترک مراعاة الاحتیاط فیما یتعلّق بذلک من أحکام الاُمومة و البنوّة. نعم، لا یبعد ثبوت المحرمیّة بینه و بین صاحبة الرحم و إن لم یحکم بانتسابه إلیها»(1) ، و لعلّ کذا فی غیرها(2).

وجه الشبهة هو أنّ مقتضی الآیة الکریمة المتقدّمة اعتبار الولادة و لو بإمکانها، فلا ینافی ذلک صدق الاُمومة علی من اخرج من غیر الموضع الطبیعی، و لکن لا إطلاق لها، و عدم وضوح حکم العرف بانخلاق الولد من ماء المرأة، مع ذهابهم إلی أنّ الاُمّ هی وعاء. اللّهم إلاّ أن یقال: هذا مع عدم علمهم بتأثیر بییضة المرأة، فمع کون امرأةٍ عقیماً، و التأثیر لبیضة امرأةٌ اخری یحکمون بانخلاقها ممّن لها البیضة.

و کیف کان، فلو شکّ فی امومتها کانت المسألة من أطراف العلم الإجمالی، و مقتضی القاعدة هو الاحتیاط برعایة أحکامهما بینهما؛ فإنّ الاُمومة لیست خارجة عنهما، ففی مثل الإرث یکون اللازم هو تصالحهما، و فی مثل النکاح و النظر و نحوه یکون اللازم الاجتناب علی الولد بالنسبة إلیهما، و علیهما بالنسبة إلی الولد، و هکذا.

هذا کلّه فیما إذا لم تزرع بییضة امرأةٍ لها بییضة برحم امرأةٍ عقیم، و إلاّ فبعد زرعها و صیرورتها جزءا لها، فالولد المتکوّن منها ولد للمرأة التی کانت عقیماً، دون من اخذت البیضة منها و إن قیل: إنّ البیضة واجدة لما یترکّب منها من أوّل الأمر؛ فإنّ الجزئیّة أمر عرفیّ، فإذا زُرعت و صدقت الجزئیّة للثانیة کان کلّ ما یتولّد منها متولّداً من المرأة التی تکون البیضة جزءا لها فعلاً(3) ، و لذلک قال الشیخ الفقیه الأراکی قدس سره: «إنّ البیضة إن صارت جزءا لبدن المرأة الثانیة کان الولد ملحقاً بها»(4)

ص:134

و هو الظاهر من منهاج الصالحین، حیث قال: «إذا أدخلت المرأة منیّ رجل أجنبیّ فی فرجها أثمت و لحق بها الولد و بصاحب المنی...»(1) ، و کذا فی مبانیها(2).

و ألقت ماء الرجل فی رحمها و حملت الجاریة، وجب علی المرأة الرجم... و الحق الولد بالرجل»(1).

و به قال فی الشرائع(2) ، و المختصر(3) ، و المهذّب(4) ، و الإیضاح(5).

و قال العلاّمة فی القواعد: «لو وط ء زوجته فساحقت بکراً فألقت ماء الرجل فی رحمها و أتت بولد حُدّت المرأة... و الحق الولد بالرجل»(6).

و کذا فی التحریر(7) ، و الإرشاد(8) ، و المختلف(9) و غیرها(10).

و الدلیل علی هذا أوّلاً: الأصل

؛ بمعنی أنّ الولد نشأ من ماء غیر زان، فالأصل یقتضی أن یُلحق بالرجل الذی انخلق من مائه.

قال المحقّق: «و أمّا لحوق الولد؛ فلأنّه ماء غیر زان، و قد انخلق منه الولد، فیُلحق به»(11) و کذا فی القواعد(12) ، و الریاض(13) و غیرها(14).

و فی الجواهر فی شرح قول المحقّق: «لأنّه الموافق للعرف و اللغة، أقصی

ص:137

ما هناک خرج الزانی، فیبقی غیره»(1).

بتعبیر أوضح: ما هو ملاک الإلحاق فی الانتساب ماء الرجل و النطفة التی انخلق منها الولد، خرج منه الزنا بالتعبّد القطعی، و یبقی غیره علی طبق القاعدة و الأصل، ففی کلّ مورد علم أنّ الولد انخلق من ماء الرجل و نطفته، نحکم بإلحاقه به، و المفروض أنّنا فی المقام نعلم بأنّ الطفل نشأ لأجل عملیّة التلقیح و من ماء الرجل الأجنبی، فیکون ولد له لغةً و عرفاً.

قال فی تفصیل الشریعة فی وجه إلحاق الولد بصاحب النطفة مع المساحقة:

«و هو الموافق للقاعدة؛ لأنّ الولدیّة من الحقائق اللغویّة و العرفیّة، و لیست لها حقیقة شرعیّة، و الملاک فیها هو الانخلاق من ماء الرجل و التکوّن من نطفته، الموجب لإضافته إلیه و الانتساب به، و خروج ولد الزنا مضافاً إلی أنّه لدلیل خاصّ، یکون خروجاً فی الجملة، لالتحاقه به فی مثل المحرمیّة و حرمة النکاح و النفقة، و مشروعیّة النکاح و إن کانت للتحفّظ علی النسب و رعایة الإضافة الخاصّة، إلاّ أنّه لا دلیل علی انحصار الطریق به، بل هو طریق غالبیّ لتحقّق هذه الإضافة، و إلاّ فکیف یمکن جعل الولد فی مفروض المسألة بلا أب، مع عدم تحقّق عمل غیر مشروع من ناحیة صاحب النطفة و کونها ماء غیر زان، فالإنصاف أنّ مقتضی القاعدة هو الالتحاق فیها و فی مثلها، کما إذا وقعت النطفة فی رحم الزوجة من غیر طریق المجامعة و الوط ء و تکوّن منها الولد، بل و کما إذا ربیت النطفة فی غیر الرحم، کما ربما یدعی إمکانه.

و الظاهر أنّ الولد کما یُلحق بالرجل صاحب النطفة، کذلک یلحق بالجاریة التی ولدته؛ لعدم کونها زانیة، و کونه متکوّناً فی رحمها متولّداً منها»(2)

ص:138

و الحاصل: أنّ الولد - فی مفروض البحث - ولد لصاحب الماء، و الحامل والدة له لغةً و عرفاً و طبّاً، و لم یثبت من الشریعة اصطلاح خاصّ فی الاُبوّة و الاُمومة و البنوّة مغایراً للعرف و اللغة، و إنّما الثابت منه عدم الإلحاق فی فرض تحقّق الزنا و عدم التوارث بین ولد الزنا و الزانی، و عملیّة التلقیح و انخلاق الولد من ماء رجل الأجنبیّ لیست هی الزنا قطعاً.

و بهذا التقریر یمکن أن یکون هذا دلیلاً لإلحاق الولد بالمرأة التی ولدته أیضاً؛ بمعنی أنّها امّه.

بصاحب النطفة»(1) و غیرها2.

ولده، و أری عقوبته علی الإنکار له، فصار عثمان إلی قضائه(1).

و المفروض فی المقام أنّ الولد نشأ بسبب عملیّة التلقیح فی رحم المرأة، و هو بمنزلة الإنزال، فکما أنّ بالإنزال یُلحق الولد بصاحب الماء بدلالة هذه النصوص، کذلک بالتلقیح؛ لأنّهما واحد ملاکاً، إلاّ أنّها ضعاف إسناداً فتکون مؤیّدةً فقط.

تلقیحها صناعیّاً و توضع فی رحم امرأة اخری بأُجرة معیّنة متّفق علیها، حتّی إذا ما ولدت تمّ رجوع المولود إلی الزوجین کولد لهما(1) ، و هذا من أهمّ ما یثیر الجدل فقهیّاً فی مبحث التلقیح الصناعی(2).

فظهر ممّا ذکرنا أنّ هذه العملیّة محرّمة و لا وجه فقهی لجوازها، و لکن لو فعلها شخص فهو عاص للشریعة، فالمرأة صاحبة البیضة هی أمّ للحمل و الولد ینسب إلیها، لا إلی المرأة المستأجرة، و الرجل الذی هو صاحب النطفة أب له عرفاً و یلحق الولد به کما تقدّم. و أمّا معاملة إجارة الرحم فباطلة؛ لأنّها معاملة علی عمل محرّم و لا تستحقّ المرأة المستأجرة الاُجرة، و إذا أخذتها یجب علیها إرجاعها إلی صاحبها.

و یدلّ علیه ما اتّفقوا فی باب الإجارة بأنّ من شرائطها أن تکون المنفعة مباحة.

قال المحقّق فی الشرائع: «الخامس: أن تکون المنفعة مباحة، فلو آجره مسکناً لیحرز فیه خمراً، أو دکّاناً لیبیع فیه آلة محرّمة، أو أجیراً لیحمل له مسکراً، لم تنعقد الإجارة، و ربما قیل بالتحریم و انعقاد الإجارة؛ لإمکان الانتفاع فی غیر المحرّم، و الأوّل أشبه»(3)

ص:143

و کذا فی القواعد(1) ، و جامع المقاصد(2) ، و الجواهر(3). و فی تفصیل الشریعة یعتبر فی صحّة الإجارة کون المنفعة مباحةً، فلا تصحّ فیما إذا کانت المنفعة محرّمة، بل الظاهر اتّفاق أصحابنا علی اعتبار هذا الشرط فی صحّة الإجارة، و أنّه لا تنعقد مع حرمة المنفعة»(4).

و إذا کان العمل برضاها و سخط زوجها لو کانت متزوّجة، فالمهر لزوجها بإزاء إشغال رحم زوجته بغیر إذنه، و هذا المهر ثابت سواء کانت بکراً عند التلقیح أو ثیّباً. أمّا لو کانت بکراً فعلیه دیة البکارة، و هی دیة النفس کاملة»(1).

هذه الفکرة تنافی تعالیم الشرع فی تکریم المرأة و صیانتها من الابتذال بالتعامل معها، کالبهائم القادرة علی الحمل و الإنجاب... ممّا یحمل الکراهیّة الاجتماعیّة و الدینیّة... فشراء جسد المرأة و تأجیر الرحم إلی فترة معلومة... یحمل معه مضاعفات جسمانیّة و نفسیة للاُمّ.

و أنّ هذه الفکرة ستکون مدخلاً لکثیر من المفاسد و الشرور، و ذلک بسبب تسابق الکثیر من الاُمّهات لهذه المهنة... کما هو الحال فی الاتّجار ببیع الدم، و هو فی الواقع ما حدث بعد إنشاء وکالات التلقیح الصناعی»(1).

و بالجملة: یذکر الأطبّاء من أهل الاختصاص مجموعة من الأسباب تدعو فی بعض الأحیان إلی استخدام التلقیح الصناعی الداخلی، و بعض هذه الأسباب مقبول لدی فقهاء الإسلام بشروط.... و بعضها مرفوض؛ لأنّها مخالفة لاُصول الشریعة و قواعدها العامّة، و تؤدّی إلی اضطراب و فوضی عارمة فی الأنساب بالإضافة إلی ما تؤدّیه من مضارّ کثیرة(2).

3 - أن یجری تلقیح خارجیّ بین بذرتی زوجین، ثمّ تزرع اللقیحة فی رحم امرأة متبرّعة، أو بأجر لحملها.

4 - أن یجری تلقیح خارجیّ بین بذرتی رجل أجنبیّ، و بییضة امرأة أجنبیّة و تزرع اللقیحة فی رحم الزوجة.

5 - أن یجری تلقیح خارجیّ بین بذرتی زوجین، ثمّ تزرع اللقیحة فی رحم الزوجة الاُخری لمن عنده أکثر من زوجة(1).

و متحصّل رأی علماء الأزهر فی المسألة هکذا:

«لا یجوز شرعاً استخدام التلقیح الصناعی بواسطة تلقیح بویضة المرأة بمنی شخص آخر غیر زوجها، أو استخدام بویضة امرأة اخری بمنیّ رجل آخر و زرعها فی رحم الزوجة، أو استخدام بویضة الزوجة بمنیّ زوجها ثمّ زرعها فی رحم امرأة اخری غیر الزوجة»(2).

و مثله فتوی الشیخ محمود شلتوت، حیث قال: «إنّ التلقیح بماء الأجنبی فی الشریعة جریمة منکرة و إثم عظیم یلتقی مع الزنا فی إطار واحد، جوهرهما واحد و نتیجتهما واحدة... و هی وضع ماء لرجل أجنبیّ قصداً فی حرث لیس بینه و بین ذلک الرجل عقد، أو ارتباط بزوجیّة شرعیّة.... و لو لا قصور فی صور الجریمة لکان حکم التلقیح فی تلک الحال هو حکم الزنا الذی حدّدته الشرائع

ص:147

الإلهیّة و حرّمته»(1).

و بمثل هذا صدرت فتوی المجمع الفقهی الإسلامی بمکّة المکرّمة2 و غیرها(2).

و استدلّوا علی حرمة التلقیح فی الصور المتقدّمة بأنّه کالزنا و جوهرهما واحد، کما اشیر إلیه فی فتوی محمّد شلتوت رئیس الأزهر.

و جاء فی الأحکام الطبّیة المتعلّقة بالنساء فی الفقه الإسلامی:

«إنّ العلّة من تحریم الإسلام للتبنّی و الزنا هو حفظ الأنساب من أن تختلط، و التلقیح الاصطناعی أشدّ حرمة منهما و أشدّ نکراً؛ لأنّه فی التبنّی یکون معروفاً أنّ الولد المتبنّی للغیر؛ و هو ناشئ عن ماء أبیه؛ و أمّا التلقیح الاصطناعی؛ فإنّه یجمع بین إدخال عنصر غریب فی النسب، و بین التقائه بفاحشة الزنا فی الکیفیّة»(3).

و قال بعض آخر: «هذه الواقعة کواقعة الزنا و إن لم تتوافر فیه صورته بأوضاعها، و الولد الذی ینشأ من هذا التلقیح هو ولد غیر شرعیّ و یأخذ أحکام ولد الزنا؛ لأنّه بهذه العملیّة یحدث اختلاط الأنساب المنهیّ عنه شرعاً»(4).

و علّله بعض آخر بقوله «لشبهة الزنا من اختلاط ماء الرجل بماء الأجنبیّة و العکس صحیح، هذا من جهةٍ، و لاختلاط الأنساب و ضیاعها من جهةٍ ثانیة، و حسبنا دلیلاً فی ذلک حدیث النّبی صلی الله علیه و آله الذی

رواه أنس بن مالک قال: سمعت رسول اللّه صلی الله علیه و آله یقول: «من ادّعی إلی غیر أبیه أو انتمی إلی غیر موالیه فعلیه لعنة اللّه المتتابعة إلی یوم القیامة»(5).

ص:148

و فی روایة اخری قال صلی الله علیه و آله:

«من ادّعی إلی غیر أبیه و هو یعلم أنّه غیر أبیه فالجنّة علیه حرام»(1).

و قد یرضی الزوجان کلاهما بالتلقیح من أجنبیّ، و قد یخدع أحدهما الآخر فیدخل إلی الأسرة من لیس منها، و قد حذر النبیّ صلی الله علیه و آله من ذلک أشدّ التحذیر،

فعن أبی هریرة أنّه سمع رسول اللّه صلی الله علیه و آله یقول حین نزلت آیة المتلاعنین: «أیّما امرأةٍ أدخلت علی قومٍ من لیس منهم فلیست من اللّه فی شیء، و لن یدخلها اللّه جنّته، و أیّما رجلٍ جحد ولده و هو ینظر إلیه احتجب اللّه منه و فضحه علی رءوس الأولین و الآخرین»(2).

و هذا التحریم یشمل الطبیب القائم بهذه العملیّة، و الزوجین، أو أحدهما عند الإقدام علی مثل هذه العملیّة، و الرجل الأجنبیّ العالم بما آل إلیه ماؤه، أو لم یعلم بمآله، لکنّه تهاون بإعطائه دون مصیره.

إلی أن قال: و هذه العملیّة لا توصف بأنّها زنا، لعدم توفّر شروطه؛ و هی الإیلاج المباشر ما بین الأجنبی و الزوجة، و بذلک لا یقام بها حدٌّ، غیر أنّ نتائج الزنا متحقّقة، من اختلاط الأنساب، و حلّ عری الحیاة الزوجیّة مستقبلاً؛ لأنّ الزوجین موقنان أنّ هذا الولد لیس ولدهما»(3).

2 - إذا تمّ تلقیح بییضة الزوجة بماء زوجها فی طبق، و هذا هو طفل الأنبوب أو التلقیح الصناعی الخارجی(1).

3 - تلقیح نطفة الزوج و بویضة الزوجة، بأن تزرع فی رحم ضرّتها - الزوجة الاُخری للزوج التی هی عقیمة - التی تطوّعت بذلک جائز عند الحاجة(2).

و أمّا ارتکاب محظور کشف العورة؛ فإنّه مقیّد بالضرورة، و الضرورات تبیح المحظورات، و الضرورة تقدّر بقدرها(1).

ماءه هدر(1).

قال بعضهم: «یعتبر الطفل لقیطاً لا ینسب إلی أب جبراً، و إنّما ینسب لمن حملت به و وضعته باعتباره حالة ولادة طبیعیّة کولد الزنا تماماً»(2).

و جاء فی أحکام الجنین فی الفقه الاسلامی: «إنّ کلّ حمل تحمل به المرأة فإنّه یحکم به لأبیه حکماً احتیاطیّاً جازماً، صیانة للفراش و النسب، حتّی لو فرض أنّها حملت به زناً أو بطریق الغصب أو وط ء الشبهة؛ فإنّه یحکم به لأبیه الذی هو زوج امّه، و یفهم منه التحاقه بطریق التلقیح بنوعیه، فیکون الولد لأبیه؛ أی زوج امّه التی حملت به و ولدته»(3).

و قال بعض آخر: «بناءً علی القاعدة النبویّة الشریفة:

«الولد للفراش و للعاهر الحجر»(4)؛ فإنّ نسب المولود فی الصور المحرّمة من التلقیح الصناعی، یثبت للزوج صاحب الفراش؛ لأن الولد ولد علی فراشه، و المولود فی هذه الصور یأخذ حکم الولد الذی ینشأ من زنا الزوجة؛ إذ إنّ فراش الزوجیّة قویّ، و لا ینفی علیه المولود بمجرّد النفی، بل لا بدّ من النفی باللعان ما لم تقم أدلّة قطعیّة علی أنّ الولد لیس للزوج، فیعدل عن الظاهر؛ و هو: أنّ الولد إنّما ینسب لصاحب فراش الزوجیّة - إلی أن قال: - و بهذا قال طائفة من الفقهاء المعاصرین»(5).

و قریب من ذلک فی أحکام الاُسرة الإسلامیّة(6)

ص:152

و إرشاد الأذهان(1) ، و کشف الرموز(2) ، و المختلف(3) ، و غیرها(4).

جاء فی تحریر الوسیلة: «من الأقاریر النافذة: الإقرار بالنسب، کالبنوّة و الاُخوّة و نحوهما، و المراد بنفوذه إلزام المقرّ و أخذه بإقراره بالنسبة إلی ما علیه، من وجوب إنفاق و حرمة نکاح أو مشارکته معه فی إرث أو وقف، و نحو ذلک»(5).

و مهذّب الأحکام(1).

و فی تفصیل الشریعة: «الدلیل علی عدم اختصاص نفوذ الإقرار بالإقرار بالمال، إطلاق دلیل القاعدة، حیث لم یقع فیه التقیید بالمال. و علیه: یکون من الأقاریر النافذة الإقرار بالنسب»(2).

و لأنّ هذا إقرار علی نفسه بوجوب النفقة و الحضانة، فیجب علیه ذلک، إلاّ أن یقال: بالإقرار یثبت ما علیه فقط، و النسب لا یکون(3) علیه.

بذلک ثمّ اعتقا و مکثا مقرّین بالإخاء ثمّ إنّ أحدهما مات، قال: «المیراث للأخ یصدّقان»(1) و غیرها2.

و قال فی الریاض فی توجیه الشرط الثانی: «فلو أقرّ ببنوّة من استلحقه غیره ممّن یمکن الإلحاق به لم ینفذ؛ فإنّ الولد حینئذٍ لا یلحق بأحد المتنازعین إلاّ ببیّنة أو قرعة، و لا خلاف فی شیء من ذلک، بل لعلّه مجمع علیه، و یساعده الاعتبار»(1).

و بالجملة: فلا خلاف فی اعتبار الشرائط الثلاثة الاُولی فی الإقرار بنسب الولد و إن اختلف التعبیر عنها، ففی کثیر من الکتب التعبیر بالعبارة المزبورة، و فی جملة اخری: یشترط فی الإقرار به عدم تکذیب الحسّ و الشرع و عدم المنازع، إلاّ أنّ المراد واحد کما فی الجواهر(2).

فظهر ممّا ذکرنا أنّه إذا کان فی إقراره منازع، بأن أقرّ ببنوّة من ادّعی غیره - ممّن یمکن فی حقّه - أیضاً بنوّته لم ینفذ، فإنّ الولد حینئذٍ لا یلحق بأحد المتنازعین إلاّ بإقامة البیّنة أو القرعة، کما تدلّ علیه النصوص المستفیضة.

کصحیحة

معاویة بن عمّار، عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: «إذا وط ء رجلان أو ثلاثة جاریة فی طهر واحد فولدت فادّعوه جمیعاً، أقرع الوالی بینهم، فمن قرع کان الولد ولده، و یردّ قیمة الولد علی صاحب الجاریة»(3).

و ما رواه سلیمان بن خالد، عنه علیه السلام، قال: «قضی علی علیه السلام فی ثلاثة وقعوا علی امرأة فی طهر واحد، و ذلک فی الجاهلیّة قبل أن یظهر الإسلام، فأقرع بینهم فجعل الولد للذی قرع»(4)، و غیرها(5)

ص:157

یساعده؛ لأنّ الحکم علی شخص بإقرار آخر مع أهلیّته للتصدیق و التکذیب مع تصدیقه مخالف للعقل و النقل»(1).

و فی تفصیل الشریعة: «لو کان الولد کبیراً و صدّق المقرّ فی الإقرار بولدیّته له مع رعایة الأمر المذکور - و هو عدم تکذیب الحسّ و العادة - یثبت به الولدیّة و یترتّب علیها جمیع آثارها بشرط أن لا تعدو عنهما، و ألاّ یجری احتمال التبانی مع عدم ثبوت النسب فی الواقع، إلاّ أن یکونا عادلین، حیث إنّه بذلک یثبت البینة علی الولدیّة»(2).

و یدلّ علی اشتراط تصدیق الکبیر أیضاً الأصل، أی عدم الانتساب کما فی المختلف(3) و الجواهر(4).

و قال فی المسالک: «فلو استلحق بالغاً عاقلاً فکذّبه لم یثبت النسب فی أظهر القولین؛ لأنّ الإقرار بالنسب یتضمّن الإقرار فی حقّ الغیر، فیتوقّف علی تصدیقه أو البیّنة، فإن لم یکن بیّنة حلّفه، فإن حلف سقطت دعواه، و إن نکل حلف المدّعی و ثبت نسبه»(5).

و فی جامع المقاصد فی شرح کلام العلاّمة - و الأقرب اشتراط التصدیق فی الکبیر العاقل -: «وجه القرب أنّ الإقرار بالنسب یتضمّن الإقرار فی حقّ الغیر؛ لأنّه أمر إضافیّ؛ فیتوقّف علی تصدیقه أو البیّنة، و سقوط ذلک فی الصبیّ و المجنون بالإجماع لتعذّر التصدیق منهما لا یوجب السقوط هنا، اقتصاراً فی مخالفة الأصل

ص:159

علی موضع الوفاق... و یحتمل العدم؛ لأنّ ذلک إقرار فی حقّ نفسه، و إلاّ لم ینفذ مع الصغر... و ضعفه ظاهر، و الأصحّ الأوّل»(1).

نعم، یلزم المقرّ بمقتضی إقراره لدلیل الإقرار، فلو کان بنتاً لا یجوز له تزویجها و غیر ذلک.

بالطریق الأولی»(1).

و فی الجواهر: «یقوی الظنّ بإلحاق الاُمّ بالأب فی ذلک»(2). و یظهر ذلک من تحریر الوسیلة(3) و شرحها أیضاً(4).

و یدلّ علیه - مضافاً إلی ما ذکرنا - بأنّ النصوص الواردة تشمل الاُمّ أیضاً، و کذا عموم أدلّة الإقرار -، کصحیحة عبد الرحمن بن الحجّاج المتقدّمة(5) ؛ فإنّ فیها:

«المرأة تسبی من أرضها و معها الولد الصغیر، فتقول: هو ابنی، و الرجل یسبی فیلقی أخاه فیقول: هو أخی، و لیس لهم بیّنة إلاّ قولهم... إلی أن قال علیه السلام: سبحان اللّه إذا جاءت بابنها أو بابنتها و لم تزل مقرّة به، و إذا عرف أخاه و کان ذلک فی صحّة منهما و لم یزالا مقرّین بذلک، ورث بعضهم من بعض».

فإنّ قوله علیه السلام:

«سبحان اللّه إذا جاءت بابنها أو بابنتها و لم تزل مقرّة به» فی حکم التعلیل، بأنّ صرف إقرار الاُمّ یوجب ثبوت النسب بینها، و بین ولدها المقرّ به.

له بمال... و إن کان المقرّ به عاقلاً بالغاً لم یثبت إلاّ بتصدیقه؛ لأنّ له قولاً صحیحاً، فاعتبر تصدیقه فی الإقرار... و إن کان المقرّ به میّتاً، فإن کان صغیراً أو مجنوناً ثبت نسبه؛ لأنّه یقبل إقراره به إذا کان حیّاً، فقبل إذا کان میّتاً»(1).

و به قال فی شرح التنبیه(2).

و قال الفقیه الحنفی فی البنایة: «من أقرّ بغلام یولد مثله، لمثله و لیس له نسب معروف أنّه ابنه و صدّقه الغلام ثبت نسبه منه؛ أی فیما إذا کان الغلام یُعبِّرُ عن نفسه، أمّا إذا کان لا یعبّر عنه یثبت نسبه منه بدون تصدیقه»(3).

و کذا فی المبسوط (4) و الهدایة(5).

و فی الکافی: «إذا أقرّ الرجل بنسب مجهول النسب یمکن کونه منه و هو صغیر أو مجنون، ثبت نسبه منه؛ لأنّه أقرّ له بحقّ فثبت، کما لو أقرّ له بمال... و إن کان المقرّ به بالغاً عاقلاً لم یثبت نسبه حتّی یصدّقه؛ لأنّ له فیه قولاً صحیحاً... و إن کان المقرّ به میّتاً ثبت نسبه و إن کان بالغاً؛ لأنّه لا قول له(6) ، و به قال فی الفروع(7)

و غیرها(8).

و قال بعض المالکیّة: «إنّ الاستلحاق فی العرف إقرار ذکر لا انثی، فلا استلحاق لاُمّ اتّفاقاً؛ لأنّ الاستلحاق من خصائص الأب»(9)

ص:164

و یستفاد منها عدم سماع الإنکار حتّی لو لاعن.

و فی المهذّب: «یکون صحیح الحلبی المتقدّم بمنزلة الشرح و البیان لجمیع الروایات الواردة فی الباب، فلا وجه لتوهّم التعارض بینها، و لا بدّ حینئذٍ من ردّ غیره إلیه»(1).

و بالجملة: فالنصوص المتقدّمة تدلّ صریحاً علی وجوب ردّ الولد إلی الأب، بعد تکذیب نفسه من نفی الولد، و إثبات ما علیه من إرث الولد منه، و لکن لا یثبت ما له -: کإرثه من الولد، و نفی الحرمة بینه و بین زوجها، و هو ظاهر.

فرجع المقرّ عن الإقرار، لم یقبل رجوعه؛ لأنّه حقّ لغیره»(1).

و مثل ذلک فی المبدع(2) ، و به قال أیضاً فقهاء المالکیّة(3).

و الظاهر لا خلاف بینهم أیضاً فی أنّه إذا لاعن الزوج ثمّ أکذب نفسه لحقه النسب.

ففی المهذّب: «إذا لاعن الزوج ثمّ أکذب نفسه وجب علیه حدّ القذف إن کانت المرأة محصنةً، أو التعزیر إن لم تکن محصنة، و لحقه النسب؛ لأنّ ذلک حقّ علیه، فعاد بتکذیبه»(4).

و کذا فی المجموع(5) ، و فی البیان: «إذا لاعن الزوج ثمّ أکذب نفسه عاد کلّ حقّ علیه، و هو وجوب حدّ القذف علیه و لحوق النسب الذی نفاه به، و عادت حصانتها فی حقّه، و لا یعود کلّ حقّ له، و هو: عود الزوجیّة، و ارتفاع التحریم علی التأبید»(6).

و کذا فی الإنصاف و زاد «و هذا المذهب، و علیه الأصحاب، و ینجرّ أیضاً نَسَبُهُ من جهة الاُمّ إلی جهة الأب کالولاء، و یتوارثان»(7).

و فی المغنی: «إن أکذب نفسه لحقه الولد إذا کان حیّاً بغیر خلاف بین أهل العلم، و إن کان میّتاً لحقه نسبه فی قول أکثر أهل العلم»(8)

ص:170

أم فیه تفصیل؟ و من هو وارثه؟ و علی من نفقته؟ و کیف یثبت نسبه و دینه؟ و هل یکون مالکاً لما معه، و هل کان له و لمن أخذه شرائط، أم لا؟

و للتحقیق فی المسائل التی اشیر إلیها و غیرها التی ترتبط به عقدنا هذا الفصل و یتشکّل من مباحث:

و یلتقط أخیراً»(1).

و اختاره فی اللمعة و الروضة(2) و المسالک(3) ، و جامع المقاصد(4) ، و کذا فی المختصر النافع(5) ، و التنقیح الرائع(6) ، و المهذّب البارع(7).

هذا، و الظاهر أنّه لم یکن للّقیط حقیقة شرعیة، و لم یکن عند الفقهاء فیه اصطلاح خاصّ، بل المقصود منه عندهم معناه اللغوی، و المعنی اللغوی کما عرفته لا یشمل المجنون، و جاء فی تحریر الوسیلة: «إذا وجد صبیّاً ضائعاً لا کافل له، و لا یستقلّ (8) بنفسه علی السعی فیما یصلحه، و الدفع عمّا یضرّه و یهلکه - و یقال له:

اللقیط یجوز بل یستحبّ التقاطه و أخذه، بل یجب» إلخ(9).

و فی الجواهر: «و من ذلک کلّه یظهر لک أنّ إیکال اللقیط إلی العرف لعدم الحقیقة الشرعیّة له أولی من هذه الکلمات التی لا یخفی علیک ما فیها بعد الإحاطة بما ذکرناه»(10).

فعلی هذا الأقرب عندنا تعریف المحقّق فی الشرائع و من تبعه، و مفاده -

ص:174

بتوضیح منّا - أن یقال: اللقیط هو کلّ صبیّ ضائع لا کافل له، و لا یستقلّ علی السعی فیما یصلحه و یدفع ما یضرّه و یهلکه.

و إلحاق المجنون کما فی کلمات بعضهم فی غیر محلّه، قال المحقّق الأردبیلی فی توضیح ما فی إرشاد الأذهان فی المقام: «و یفهم أنّه یجوز التقاط المجنون، و أنّه محلّ تأمّل»(1).

و فی مفتاح الکرامة: «و کلام أهل اللغة یوافق ما فی الشرائع و ما وافقها»(2)

و کذا فی الجواهر(3).

و فی الریاض: «فلا وجه لما ذکراه هما و غیرهما من إلحاق المجنون مطلقاً بالصبیّ مع اعترافهم بما ذکرناه، و تصریح بعض(4) أهل اللغة فی تعریف اللقیط بأنّه الصبیّ المنبوذ خاصّة، فالأجود وفاقاً لبعض من تأخّر عدم القطع بالإلحاق، بل التوقّف فیه، اللّهمَّ إلاّ أن یکون إجماعاً و لم أتحقّقه»(5).

أهله خوفاً من العیلة، أو فراراً من التهمة»(1).

و بعض الحنابلة: بأنّه طفل لا ممیّز، لا یعرف نسبه و لا یعرف رقّه، طرح فی شارع، أو ضلّ الطریق ما بین ولادته إلی سنّ التمییز(2).

و بعض الحنفیّة: بأنّه «اسم للطفل المفقود و هو الملقی، أو الطفل المأخوذ و المرفوع عادةً، فکان تسمیته لقیطاً باسم العاقبة؛ لأنّه یلقط عادة؛ أی یؤخذ و یرفع»(3)

ص:176

و استشکل فیه فی التحریر(1) ، و جعله فی التذکرة قولاً للشافعی(2) ، فلا بدّ حینئذٍ من إرجاع أمره إلی الحاکم، و هو من باب الولایة العامّة لحفظ المجانین و الغیّاب، فینصب له من یباشر ذلک و یصرف علیه من بیت المال.

و أمّا إذا تعدّی عن هذه المرتبة... فالظاهر أنّه لا یجب التقاطه، بل لیس ذلک محلاًّ له، فیکون أمره إلی الحاکم کالبالغ، و الممیّز الذی لا یقدر بنفسه علی تلک الاُمور من باب الولایة العامّة، کحفظ المجانین و أموال الغیّاب و سائر المصالح [العامّة خ] فینصب له من یباشر ذلک، و یصرف علیه من بیت المال إن لم یکن له مال»(1). و کذا فی مفتاح الکرامة(2).

و الشهید(1) الثانیان من الممیّز المراهق، و إلیه مال فی الدروس(2) و اللمعة(3).

مستند القائلین بجواز التقاط الصبیّ الممیّز

ما یمکن أن یستدلّ علی جواز التقاط الصبیّ الممیّز وجوه:

الأوّل: صغره و حاجته(4) إلی التعهّد و التربیة(5) ، و عجزه عن رفع ضرورته، و صدق کونه لقیطاً بعد أن یکون ضائعاً و مرمیّاً و منبوذاً، کما فی الجواهر(6)

و الدروس(7).

الثانی: إطلاق الالتقاط (8) علی یوسف علیه السلام فی قوله تعالی، حیث قال: (وَ أَلْقُوهُ فِی غَیابَتِ الْجُبِّ یَلْتَقِطْهُ بَعْضُ السَّیّارَةِ)(9) ؛ لأنّه کان ممیّزاً، کما یشهد علیه رؤیاه التی قصّها علی أبیه قبل أن یرمی فی البئر.

الثالث: ظهور بعض الأخبار

کصحیحة عبد الرحمن العرزمی، عن أبی عبد اللّه عن أبیه علیهما السلام قال: «المنبوذ حرٌّ، فإذا کبر فإن شاء توالی إلی الذی التقطه، و إلاّ فلیردّ علیه النفقة، و لیذهب

ص:180

فلیوال من شاء»(1).

ظاهرها یدلّ علی بقاء الطفل علی حکم الالتقاط حتّی یکبر فیتوالی من شاء؛ لأنّ المقصود من الکبر فیها البلوغ بقرینة المطالبة بالنفقة، و لو أنّ الممیّز المراهق(2)

لا یلتقط لکان المناسب خروج الملتقط عن حکم الالتقاط بوصول الصبیّ إلی الحدّ المزبور لا إلی البلوغ، کما فی الجواهر(3).

الکلام فی الممیّز الذی لا یستغنی عن الحضانة و الکفالة، و لعلّ النزاع لفظیّ، حیث إنّ الصبی الممیّز إن وصل تمییزه إلی مرتبة یقدر علی حفظ نفسه عن الهلاک، فالظاهر أنّه لا یجب التقاطه، و أمّا ما دون ذلک - و هو الذی یحتاج إلی الحضانة و الکفالة، و لا یستقلّ بحفظ نفسه - فیستحبّ أو یجب التقاطه و إن کان ممیّزاً.

و الظاهر أنّ مقصود مَن قال بجواز التقاط الصّبی الممیز هو الثانی.

المدار(1) علی الحاجة إلی الحضانة و التّعهد و العجز عن دفع الضرر، و هذه العلّة فی المجنون أیضاً موجودة.

و لکن قال أکثر الأصحاب: إنّ حکم الالتقاط لا یشمل المجنون، و أنّه مختصّ بالصبیّ نصّاً و فتوی و لغةً.

و قال فی الجواهر - بعد ذکر أقوال اللغویّین و بعض الفقهاء -: «لا یشمل شیء منها - نحو ما سمعته من النصوص أیضاً - المجنون، بل لعلّ العرف أیضاً یساعد علیه»(2) ، و فی مناهج المتّقین: «و لا یلحق المجنون بالصبیّ، فلا یجوز التقاطه، و إنّما ولایته إلی الحاکم و عدول المؤمنین مع فقده»(3).

و قال فی مفتاح الکرامة: «إنّ حکم الالتقاط و هو الأخذ و التصرّف فی اللقیط و حفظه علی خلاف الأصل، و لا سیّما علی القول بوجوبه، فیقتصر فیه علی القدر المتیقّن من النصّ و الفتوی، و هو ما اطلق علیه اسم اللقیط حقیقةً عرفاً، و هو الصبیّ الشامل للصبیّة تغلیباً شائعاً دون مطلق الإنسان الشامل له و لمن فی حکمه، کالمجنون و إن لم یستقلّ بدفع المهلکات عن نفسه»(4). و کذا فی الریاض(5).

فإلحاق المجنون بالصبیّ کما أختاره جملة من الأصحاب غیر متّجهٍ، و الاستدلال بظاهر کلمات الأصحاب؛ من أنّ المدار علی الحاجة إلی الحضانة، لعلّه لبیان الحکمة لا العلّة، و وجوب حفظه عن التلف و انقاذه من الهلکة لا یثبت للمجنون حکم الالتقاط، فیکفی فیه حینئذ إیصاله إلی الحاکم المتولّی لأمره.

ص:183

و یشترط فی صدق اللقیط علی الصغیر أیضاً انتفاء الأب و الاُمّ و الجدّ و الوصیّ لها و الملتقط السابق، کما فی عبائر الأصحاب «رحمهم الله»، و الظاهر عدم الخلاف فی ذلک.

قال المحقّق فی الشرائع: «و لو کان له أب أو جدّ أو امّ اجبر الموجود منهم علی أخذه، و کذا لو سبق إلیه ملتقط ثمّ نبذه فأخذه آخر الزم الأوّل أخذه»(1).

و قال فی التذکرة: «و قولنا ضائع یرید به المنبوذ؛ لأنّ غیر المنبوذ یحفظه أبوه أو جدّه لأبیه أو الوصیّ لأحدهما، فإن لم یکن أحد هؤلاء نصب القاضی له من یراعیه و یحفظه»(2).

و کذا فی القواعد(3) ، و التحریر(4) ، و الروضة(5) ، و جامع المقاصد(6) ، و غایة المرام(7).

و قال فی الدروس: «و لو کان له أب و إن علا، أو امّ و إن تصاعدت، أو ملتقط سابق اجبر علی أخذه»(8).

و کذا فی الریاض(9) ، و مفتاح الکرامة(10) ، و مهذّب الأحکام(11) ، و الوسیلة(12) ،

ص:184

و غیرها ممّا تقدّم فی البحث عن تعریف اللقیط. قال فی تحریر الوسیلة: «إذا وجد أحد هؤلاء - أی الأب أو الجدّ أو الوصیّ - فیخرج بذلک عن عنوان اللقیط؛ لوجود الکافل له حینئذٍ، و اللقیط (1) من لا کافل له، و کما لهؤلاء حقّ الحضانة، فلهم انتزاعه من ید آخذه، کذلک علیهم ذلک، فلو امتنعوا اجبروا علیه»(2) ، و کذا فی تفصیل الشریعة(3).

و دلیل هذا الشرط ظاهر؛ لأنّه إن کان للصبیّ أب أو جدّ أو الوصیّ لهما لا یصدق علیه اللقیط، و یجب علیهم حفظه و حضانته، و إن امتنعوا عن ذلک أجبرهم الحاکم من حفظه، کما تقدّم فی کلام المحقّق و غیره.

و فی المسالک فی شرح کلام المحقّق: «و احترز بقوله: «لا کافل له» عن الضائع المعروف النسب؛ فإنّ أباه و جدّه و من یجب علیه حضانته مختصّون بحکمه، و لا یلحقه حکم الالتقاط، و إن کان ضائعاً یجب علی من وجده أخذه و تسلیمه إلی من تجب علیه حضانته کفایة من باب الحسبة»(4) ، و کذا فی الجواهر(5).

و الحاصل: أنّ وجود کلّ من یجب علیه حضانة الطفل کالأب و الاُمّ و الجدّ و الوصیّ لها کان سبباً لعدم صدق اللقیط علیه.

و عدم ورود بعض هؤلاء کالأُمّ أو الوصی فی کلمات بعض الفقهاء، لا یوجب أن ینسب إلیه أنّه قائل بصدق اللقیط علی الطفل المنبوذ علی الطریق حتّی مع

ص:185

وجود الاُمّ؛ لأنّهم لم یکونوا فی مقام بیان کلّ من وجب علیه الحضانة و حفظ الطفل، بل مقصودهم ذکر ما اشترط فی مفهوم اللقیط فی الجملة، و هو فقد الکافل، و هذا معلوم لمن تدبّر کلماتهم.

لأنّ الالتقاط یستلزم ولایة(1) الملتقط علی حضانة اللقیط و حفظه، و القیام بحوائجه، و السعی فی مصالحه، و هما لم یکونا أهلاً لذلک؛ إذ من کان نفسه تحت کفالة الغیر و ولایته لا یصلح لتکفّل الغیر و القیام بحوائجه.

فإن التقط الصبیّ أو المجنون لقیطاً یجب أو یستحبّ - کما سیأتی حکمه - علی من له أهلیة الالتقاط أخذه من یدهما، کما یظهر من کلمات بعضهم، منهم الشهید الثانی فی الروضة، حیث قال - بعد ذکر کلام الشهید الأوّل فی اشتراط بلوغ الملتقط و عقله -: «فلا یصحّ التقاط الصبی و المجنون؛ بمعنی أنّ حکم اللقیط فی أیدیهما علی ما کان علیه قبل الید»(2).

و به فسّر عبارة الشرائع فی المسالک(3) ، و کذا فی مجمع الفائدة و البرهان، حیث قال: «فکلّ من یأخذ من أیدیهما یصیر ملتقطاً»(4).

و قال فی مناهج المتّقین: «و لو التقط الصبیّ أو المجنون جاز لکلّ أحد التقاطه من یدهما، من غیر فرق بین ولیّهما و غیره، و لا تختصّ ولایة اللقیط حینئذٍ بالحاکم»(5).

و یحتمل أنّه لم یکن لقیطاً کما یظهر من کلام العلاّمة فی التذکرة، حیث قال:

«و لو کان المجنون یعتوره أدواراً أخذه الحاکم من عنده، کما یأخذه لو التقطه المجنون المطلق أو الصبیّ»(6)

ص:188

و هو صریح فی أنّه لم یکن لقیطاً بأخذهما و بعده أیضاً، فإذا أخذه أحد لم یکن کذلک، و لیس لأحد أخذه إلاّ الحاکم.

و لقد أجاد فیما أفاد المحقّق الأردبیلی فی المقام بقوله: «و یمکن أن یکون الأخذ من أیدیهما للحاکم فقط، فلا یکون لقطةً؛ لأنّه غیر منبوذ، و قد اعتبر فی تعریف اللقطة، و قد أشرنا إلیه فیما نقلناه عن التذکرة و إن کان الظاهر أنّ المنبوذ هو الذی لیس فی ید من یجب حضانته، فتأمّل، فأمره إلی الحاکم»(1).

و العقل خاصّة کما فی الریاض، حیث قال: «و یفهم من إطلاق الماتن و کثیرٍ اشتراط التکلیف خاصّة و عدم اشتراط الرشد، فیصحّ من السفیه»(1). و کذا فی الروضة(2)

و المسالک(3).

و ظاهر کلام بعضهم التردید فی ترجیح أحد القولین، منهم: السبزواری فی الکفایة(4) و کذا العاملی فی مفتاح الکرامة(5).

و لقد أجاد فی الروضة فی الجواب عن استدلال الشهید الأوّل و من تبعه باشتراط الرشد فی الملتقط بقوله: «و فیه نظر، لأنّ الشارع إنّما لم یأتمنه علی المال، لا علی غیره، بل جوّز تصرّفه فی غیره مطلقاً، و علی تقدیر أن یوجد معه مال یمکن الجمع بین القاعدتین الشرعیّتین، و هما: عدم استئمان المبذّر علی المال، و تأهیله لغیره من التصرّفات التی من جملتها: الالتقاط و الحضانة، فیؤخذ المال منه خاصّة.

نعم، لو قیل: إنّ صحّة التقاطه یستلزم وجوب إنفاقه - و هو ممتنع من المبذّر؛ لاستلزامه التصرّف المالیّ، و جعل التصرّف فیه لآخر یستدعی الضرر علی الطفل بتوزیع اموره - أمکن تحقّق الضرر بذلک و إلاّ فالقول بالجواز أجود»(6).

و قریب من ذلک فی جامع المقاصد(7) ، و الجواهر(8) ، و المسالک(9).

و لکن مع ذلک کلّه الاحتیاط یقتضی ذلک؛ لأنّه و إن قلنا بالتفریق بین من

ص:190

یتصرّف فی مال اللقیط و حضانته، و لکن لأجل أنّ من جملة وظائف الملتقط تربیة اللقیط و تعلیمه علی نحو کان سبباً لنیله بالسعادة، و من المعلوم أنّ السفیه لا یقدر علی ذلک کاملة کالرشید، فالأولی أنّه إن التقط السفیه لقیطاً دفَعَه إلی الحاکم أو إلی غیر سفیه.

نعم، لو لم یوجد الحاکم و لم یکن رشید، أو کان و لکن تسامح بوظیفته بأخذ اللقیط و القیام بحوائجه، فالسفیه یقوم بوظیفة الملتقط.

قال فی مجمع الفائدة و البرهان: «و أمّا العبد، فالظاهر أنّه لیس له الالتقاط أیضاً بالإجماع؛ لأنّ منافعه لسیّده، فإن أذن فیکون السیّد هو الملتقط حقیقة و یکون هو نائبه، و إلاّ لم یصحّ أخذه، فیصیر أمره إلی الحاکم، کمأخوذ الصبیّ و المجنون، أو کغیر الملتقط»(1).

و کذا فی جامع المقاصد، و أضاف بأنّه «لو لم یوجد سوی العبد و خیف علی الطفل التلف بالإبقاء، وجب علی العبد التقاطه و إن لم یأذن المولی»(2) ، و کذا فی التحریر(3).

المتتبّع و لا یخفی»(1).

و ادّعی فی مجمع الفائدة و البرهان(2) و الجواهر(3) الإجماع علیه.

و به قال فی التذکرة(4) ، و القواعد(5) ، و جامع المقاصد(6) ، و جاء فی تحریر الوسیلة: «یشترط فی الملتقط: البلوغ و العقل و الحرّیة، و کذا الإسلام إن کان اللقیط محکوماً بالإسلام»(7) ، و کذا فی تفصیل الشریعة(8).

و مستندهم فی ذلک أوّلاً قوله تعالی: (وَ لَنْ یَجْعَلَ اللّهُ لِلْکافِرِینَ عَلَی الْمُؤْمِنِینَ سَبِیلاً)9 .

حیث إنّه لا بدّ للملتقط من حضانة اللقیط و تربیته، و هو نوع سبیل علیه، و هو منفی عن الکافر بالآیة.

و ثانیاً: الإجماع الذی ادّعی فی کلام بعضهم کما تقدّم.

و ثالثاً: أنّه لا یؤمن أن یفتنه عن دینه و یعلّمه الکفر، بل الظاهر أنّه یربّیه علی دینه و ینشأ علی ذلک کولده، کما فی المبسوط (9) و الروضة(10) و المسالک(11)

ص:193

و رابعاً: الأصل، قال فی مفتاح الکرامة: «إنّ الأصل(1) عدم ثبوت الولایة و عدم ثبوت أحکام الالتقاط إلاّ فیما ثبت بالدلیل، و لیس إلاّ الإجماع، و لا إجماع هنا، بل الظاهر انعقاده علی العکس و موافقة الاعتبار؛ لأنّه یفتنه عن دینه، فإبقاؤه فی یده إعانة علی تکفیره، و قد ورد النصّ بالتعلیل الاعتباری فی تزویج العارفة المؤمنة بالمخالف، و هو: أنّ المرأة تأخذ من أدب زوجها»(2).

و فی مقابل قول المشهور قول المحقّق الحلّی فی کتابیه، فقال فی المختصر النافع:

«و فی اشتراط الإسلام تردّد»(3). و نسبه فی الشرائع إلی القیل(4) ، و مراده هو الشیخ فی المبسوط کما تقدّم، و قال الشهید فی المسالک: «و اقتصار المصنّف رحمه الله علی نقل القول یشعر بتردّده فیه»(5) و هو ظاهر کشف الرموز(6) و الکفایة أیضاً(7).

و قال فی جامع المدارک بعدم اشتراطه(8).

و مستند المتردّدین أو المجوّزین: أنّ الأصل الجواز، و الأصل عدم الاشتراط (9) ، و منع إثبات السبیل له علیه؛ إذ لا سلطنة له علیه کما فی المسالک(10).

و یرد علی الأصل الأوّل بعدم الدلیل علیه سوی الإطلاقات، و فی انصرافها

ص:194

إلی محلّ البحث إشکال؛ لعدم تبادره منها بناءً(1) علی ورودها خطابات للمسلمین و فی بلادهم، و یعضده ورود النصوص لحریّة المنبوذ علی الإطلاق، مع اختصاصه بمنبوذ دار الإسلام بالإجماع(2).

و أمّا الأصل الثانی، فهو فرع وجود عمومات و إطلاقات ظاهرة تدلّ علی الجواز، و قد عرفت عدم وجود ذلک(3).

و أمّا منع إثبات السبیل فلأنّ الالتقاط - کما سیجیء - یستلزم سلطنة الملتقط علی حضانة اللقیط و تربیته، و هی منفیّ عن الکافر.

و علی کلّ حال محلّ الخلاف - کما ذکرنا - ما إذا کان اللقیط محکوماً بالإسلام، أمّا لو کان محکوماً بالکفر فلا إشکال فی جواز التقاط الکافر له، للأصل، و انتفاء المانع، و عموم قوله تعالی: (وَ الَّذِینَ کَفَرُوا بَعْضُهُمْ أَوْلِیاءُ بَعْضٍ)4 .

الفساد به»(1).

و قال جمع کثیر - و هو الأقرب - بعدم اشتراط العدالة فی الملتقط.

ففی الشرائع: «و لو کان الملتقط فاسقاً قیل: ینتزعه الحاکم من یده و یدفعه إلی عدل... و الأشبه أنّه لا ینتزع»(2).

و به قال الشهید الثانی، و نسب فی کتابیه الروضة(3) و المسالک(4) قول عدم اعتبار العدالة إلی الأکثر.

و فی الریاض: و لعلّ الأوّل - أی عدم اعتبار العدالة - أظهر، سیّما مع التأیّد بالإطلاقات الواردة مورد الغالب، لندرة العادل ثمّ قال: و لا ریب أنّ الأوّل أحوط، کما صرّح به الشهید الثانی»(5).

و فی کشف الرموز: «فأمّا الفاسق یجوز له أخذه بلا خلاف عندنا»(6).

و اختاره أیضاً فی الکفایة(7) و الجواهر(8).

و یدلّ علی عدم اشتراط العدالة فی الملتقط الأصل و السیرة، و أنّ ظاهر حال المسلم الائتمان، و لهذا قُبِلَ قوله فی ما فی یده؛ من أنّه له، و طاهر و نجس، و الأصل عدم کون فعله غیرَ مشروع، و أنّه یجوز للفاسق لقطة الأموال، مع أنّه محلّ الخیانة، و الفرق بینهما غیر ظاهر، و کذا یدلّ علی عدم الاشتراط إطلاق النصوص المتقدّمة،

ص:197

حیث إنّها وردت مورد الغالب و العادل نادر(1). و لکن مع ذلک کلّه اعتبارها أحوط، کما فی الروضة(2) و جامع المقاصد(3).

إلاّ الولایة، و لا ولایة لفاسق»(1).

و صرّح الشافعیّة و الحنابلة باشتراط الرشد فی الملتقط.

قال النووی فی الروضة: «و یشترط فی الملتقط امور... الخامس: الرشد، فالمبذّر المحجور علیه لا یقرّ اللقیط فی یده»(2) ، و کذا فی مغنی المحتاج(3) و العزیز(4).

و قال فی الإنصاف: «یشترط الرشد فلا یقرّ بید السفیه، جزم به فی الهدایة و المذهّب و المستوعب و التلخیص و غیره، و قدّمه فی الرعایة»(5)

ص:199

و غایة المرام(1) ، و الریاض(2) ، و نسب الشهید فی المسالک القول بوجوب الأخذ کفایة إلی معظم الأصحاب(3) ، و کذا المحقّق السبزواری فی الکفایة(4).

و استدلّ لهذا الحکم أوّلاً بآیات من الکتاب، کقوله تعالی: (وَ تَعاوَنُوا عَلَی الْبِرِّ وَ التَّقْوی وَ لا تَعاوَنُوا عَلَی الْإِثْمِ وَ الْعُدْوانِ)5 و أخذه من البرّ و ترکه من الإثم.

و قوله تعالی: (وَ افْعَلُوا الْخَیْرَ لَعَلَّکُمْ تُفْلِحُونَ)6 و قوله: (فَاسْتَبِقُوا الْخَیْراتِ)7 ، و أخذ اللقیط و حفظه من التلف من أفضل الخیرات(5).

و ثانیاً: بوجوب حفظ النفس عن التلف؛ لأنّه بدون الحفظ فی معرض التلف.

و ثالثاً: بوجوب إطعام المضطرّ و إنقاذه، و اللقیط مضطرّ(6).

و یرد علی الاستدلال بالآیات أنّ الأمر فیها للندب(7) ، و إلاّ لزم خروج أکثر

ص:201

مصادیقها عن حکم الوجوب و هو مستهجن. و علی الثانی منع کون اللقیط فی معرض التلف مطلقاً. و هکذا الثالث منع کونه مضطرّاً(1) ، مضافاً إلی أنّ البحث فی التقاطه لا فی حفظه الذی هو أعمّ من الالتقاط (2).

و قال فی تفصیل الشریعة: «إنّ الواجب فی الصورة المذکورة - أی أنّ توقّف حفظ اللقیط أخذه - هو عنوان الحفظ لا الالتقاط، و هو - مع أنّه أعمّ منه - لا یکون علی فرض التساوی و الانطباق موجباً لسرایة الأمر إلیه»(3).

الاستحباب، فیستفاد من الآیات المتقدّمة؛ لأنّه معاونة علی البرّ و الخیر.

و فیه: أنّ الحکم بالاستحباب مطلقاً حتّی فی الصورة التی یکون اللقیط فی معرض التلف لا دلیل علیه، بل الدلیل علی خلافه.

و فی الجواهر: «و ربما نوقش بعدم تحقّق صورة للندب؛ لکون الطفل فی محلّ التلف»(1).

و قال السیّد الفقیه الخوانساری فی جامع المدارک: «و أمّا استحباب أخذ اللقیط فلم یظهر وجهه، مع کون اللقیط منبوذاً معرضاً للهلاکة»(2).

المتّقین، حیث قال: «أخذ اللقیط فی صورة توقّف حفظه عن التلف علی أخذه واجب علی المطّلع علی إشرافه علی التلف عیناً إن اتّحد المطّلع، کفایة إن تعدّد، و أخذه فی صورة عدم توقّف حفظه عن التلف علی أخذه مستحبّ و لیس بواجب علی الأظهر»(1).

و به قال أیضاً بعض أعلام العصر(2) ، و فی تحریر الوسیلة(3): «اللقیط یجوز بل یستحبّ التقاطُهُ و أخذُهُ، بل یجب مقدّمةً إن توقّف حفظه علیه لو کان فی معرض التلف»(4).

و یدلّ علیه الدلیل الثانی و الثالث فی القول الأوّل؛ فإنّ صیانة النفس المحترمة عن الهلاک واجب شرعاً و عقلاً، و لا ریب أنّ الصبی المنبوذ فی الطریق - الذی لا کافل له، و لا یعرف أقرباؤه و لا یستقلّ علی السعی فیما یصلحه و الدفع عمّا یضرّه - یکون فی معرض التلف و الهلاکة فیجب أخذه کفایة.

قال فی الجواهر: «فیما إذا توقّف علیه حفظ النفس فإنّه لا کلام فی وجوبه حینئذٍ مقدّمة لحفظ النفس المحترمة، المعلوم وجوبه ضرورة»(5).

و فی جامع المدارک: «الأظهر أنّه - أی أخذ اللقیط - من الواجبات»(6)

ص:204

نقول: الظاهر أنّ النزاع لفظیّ؛ لأنّه من قال باستحباب أخذ اللقیط أیضاً قال بوجوب حفظه إذا کان فی معرض التلف، کما یظهر من تتّبع کلماتهم.

و فی تفصیل الشریعة: «بعد ما أخذ اللقیط و التقطه یجب علیه حضانته و حفظه و القیام بضرورة تربیته بنفسه أو بغیره، و هو أحقّ به من غیره إلی أن یبلغ، فلا یجوز لأحدٍ أن ینتزعه من یده و یتصدی حضانته إلاّ لمن کان له حقّ الحضانة شرعاً بحقّ النسب أو بحقّ الوصایة»(1).

و قال فی الجواهر - بعد بیان المقصود من الحضانة -: «علی حسب ما یجب علیه لولده مثلاً، فقد یکون إخراجه من البلد أصلح من بقائه و بالعکس، بلا خلاف أجده فی شیء من ذلک، و ربما کان فی النصوص المزبورة نوع إشعار به»(2) ؛ لأنّه ورد فی صحیحة عبد الرحمن العرزمی المتقدّمة،

عن أبی عبد اللّه، عن أبیه علیهما السلام قال: «المنبوذ حرّ، فإذا کَبُرَ فإن شاء توالی إلی الذی التقطه»(3).

فإنّ فیه إشعار(4) بنوع ولایة للملتقط علی اللقیط فی حال صغره؛ بمعنی أنّ علیه حفظه و القیام بتربیته، و کذا فی خبر حاتم بن إسماعیل المدائنی، حیث

قال علیه السلام:

«فإن أحبّ أن یوالی غیر الذی ربّاه والاه...»(5).

و بالجملة: یدلّ علی وجوب حضانة اللقیط ما تقدّم من وجوب التقاطه، بل دلالتها علی وجوب الحضانة أظهر کما لا یخفی.

و الجدّ علی الابن، فلیس له تزویج اللقیط و لا التصرّف فی أمواله بدون إذن الحاکم، و لا یکون هو وارثه، بل الولایة علیه فی زمان الحضور للإمام علیه السلام، و لولیّ المسلمین و الحاکم الجامع للشرائط فی زمان الغیبة.

و هذا الحکم ممّا اتّفق علیه جمیع فقهاء الإمامیّة.

ففی الشرائع: «و لا ولاء للملتقط علیه، بل هو سائبة یتولّی من شاء»(1) ، و کذا فی اللمعة و الروضة(2).

و فی الریاض: «و اعلم أنّ المعروف من مذهب الأصحاب و أکثر أهل العلم - کما فی المسالک(3) و غیره - أنّه لا ولایة للملتقط و لا لغیره من المسلمین علیه إلاّ فی حضانته و تربیته، بل هو سائبة یتولّی من شاء»(4).

و فی الجواهر فی ذیل کلام المحقّق: «بلا خلاف أجده فیه، بل الإجماع بقسمیه علیه»(5).

و اعتماد الفقهاء علی العمل بمضمونها یجبر ضعفها.

قال فی الجواهر بعد التمسّک بها لإثبات ولایة الحاکم علی تزویج الصغار:

«علی وجه استغنت عن الجابر فی خصوص الموارد، نحو غیرها من القواعد»(1) ، و بمثل هذا قال المحقّق النراقی أیضاً(2).

فلزمه»(1) أی الإتمام.

و به قال ولده فی الإیضاح(2) ، و کذا فی جامع المقاصد(3) و الجواهر(4) ، و لقد أجاد فی مفتاح الکرامة فی الاستدلال علی الوجوب و الإیراد علی الجواز بقوله:

«قد ثبت علیه حقّ الحفظ فیستصحب، و لقوله عزّ و جلّ: (وَ لا تُبْطِلُوا أَعْمالَکُمْ)5 ، فالشروع فی فروض الکفایة یوجب إتمامها و تعیّنها، إلاّ أن نقول: إنّ الشروع لا یغیّر حکم المشروع فیه - إلی أن قال: - و الأصل غیر أصیل مع ثبوت الولایة و وجوب القیام بمقتضاها، و الحاکم ولیّ عامّ ولایته علی من لا ولیّ له، و الملتقط ولیّ خاصّ، بل نقول: إنّه بعد أخذه تعیّنت الحضانة علیه، فلیس من الشروع فی الواجب الکفائی، فلا معنی للنظر»(5).

و قریب من هذا فی الجواهر(6)

ص:209

لأنّ نفوذ هذه التصرّفات یستلزم الولایة، و لا ولاء للملتقط علی اللقیط (1).

قال الغزالی: «من التقطه یلزمه الحضانة، و لا یلزمه النفقة فی ماله، فإن عجز سلّمه إلی القاضی. و قال الرافعی فی شرحه: و کأنّ المراد منه - أی الحضانة - الحفظ و التربیة لا الأعمال المفصّلة»(2).

و فی مواهب الجلیل، قال ابن عرفة: «حضانة اللقیط علی ملتقطه»(3).

و قال الکاسانی فی البدائع: «و لا ولایة له - أی الملتقط - علیه؛ لانعدام سببها؛ و هو القرابة و السلطنة، إلاّ أنّه یجوز له أن یقبض الهبة له و یسلّمه فی صناعة أو یؤاجره؛ لأنّ ذلک لیس من باب الولایة علیه، بل من باب إصلاح حاله و إیصال المنفعة المحضة إلیه من غیر ضرر، فأشبه إطعامه و غسل ثیابه»(4).

و قال فی المبسوط: «و لا یجوز للملتقط علی اللقیط ذکراً کان أو انثی عقد النکاح، و لا بیع و لا شراء؛ لأنّ نفوذ هذه التصرّفات علی الغیر یعتمد الولایة...

و لا ولایة للملتقط علی اللقیط، و إنّما له حقّ الحفظ و التربیة؛ لکونه منفعة محضة فی حقّه»(5)

ص:211

و إن لم یکن فیها مسلم فهو رقٌّ. و کذا إن وجد فی دار الشرک و لا مستوطن هناک من المسلمین»(1).

و یستفاد هذا من المبسوط (2) ، و هو صریح التذکرة(3) ، و القواعد(4) ، و الدروس(5) ، و اللمعة و الروضة(6) ، و تحریر الوسیلة(7) و شرحها(8) ، و نفی الخلاف عنه فی الجواهر(9).

و قال فی المسالک فی ذیل کلام المحقّق: «و أمّا الإسلام بالتبعیّة، فیکون تارةً بإسلام أحد الأبوین، و تارةً بتبعیّة السابی، و لا غرض فی البحث عن هذین هنا، و تارةً بتبعیّة الدار، و هو الغرض فی باب اللقیط؛ فإنّه إنّما یحکم بإسلامه بهذه الجهة فمن ثمّ اقتصر علیها المصنّف»(10).

و المراد بدار الإسلام کما قال فی الدروس: «ما ینفذ فیه حکم الإسلام فلا یکون بها کافر إلاّ معاهداً، فلقیطها حرّ مسلم، و حکم دار الکفر التی تنفذ فیها أحکام الإسلام کذلک إذا کان فیها مسلم و لو واحداً. و أمّا دار کانت للمسلمین فاستولی علیها الکفّار، فإن علم فیها مسلم فهی کدار الإسلام، و إلاّ فلا... و أمّا دار الکفر، فهی ما ینفذ فیها أحکام الکفّار، فلا یسکن فیها مسلم إلاّ مسالماً، و لقیطها

ص:215

محکوم بکفره و رقّه، إلاّ أن یکون فیها مسلم و لو تاجراً إذا کان مقیماً، و کذا لو کان أسیراً أو محبوساً، و لا یکفی المارّة من المسلمین»(1).

و قریب من هذا فی التذکرة(2) و الجواهر(3).

و مستند هذا الحکم قاعدة نفی السبیل للکافرین علی المسلمین،

و ما ورد عن النبیّ صلی الله علیه و آله: «الإسلام یعلو و لا یُعلی علیه، و الکفّار بمنزلة الموتی لا یحجبون و لا یرثون»(4).

و الخبر مشهور معروف موثوق الصدور لاشتهاره بین الفقهاء و عملهم به(5).

و سیأتی فی هذا المبحث زیادة توضیح فی البحث عن طهارة الصبی.

بل یترتّب علیه أحکام الإسلام لتبعیّة الدار، فلا یثبت للکافر علیه حضانته؛ لعدم أهلیّته لها.

قال الشیخ: «إن لم یکن معه بیّنة حکم بإسلامه؛ لأنّه وجد فی دار الإسلام تابعاً للدار»(1).

إن قلت: إذا لحق اللقیط بوالدیه الکافرینِ من حیث النسب، فالملازمة تقتضی أن نحکم بکفر الولد أیضاً.

قلت: لا ملازمة بین إلحاق الولد بالکافر من حیث النسب و بین الحکم بالکفر لو وجد فی دار الإسلام، لعلوّ الإسلام علی الکفر.

و فی الجواهر: «و التلازم ممنوع؛ لإمکان کونه مسلماً - و إن کان ابن کافر لإسلام جدّه أو امّه أو غیرهما ممّا یکون به مسلماً، کما أنّه یمکن حرّیته، لإطلاق الأدلّة و إن کان أبوه رقّاً لحریّة امّه مثلاً، فاتّضح حینئذٍ أنّ إلحاق نسبه به من حیث الإقرار لا یقتضی الحکم بکفره»(2).

نعم، لو وجد اللقیط فی دار الکفر و ادّعی الکافر بنوّته فحینئذٍ یثبت النسب، و کذا الکفر؛ لعدم مستند حینئذٍ فی الحکم بإسلام اللقیط.

الثالثة: أن یکون المدّعی کافراً و أقام البیِّنة لادّعائه، اختلف الفقهاء هنا فی إسلام اللقیط و کفره.

أفتی الشیخ بکفر اللقیط، حیث قال: «إن کان معه بیّنة فإنّه یحکم بکفره؛ لأنّ البیّنة أثبتت فراشه، و المولود علی فراش الکافر یکون کافراً، غیر أنّه یستحبّ نزعه من یده و أن یجعل فی ید مسلم حتّی یبلغ رجاء أن یسلم»(3)

ص:217

و به قال العلاّمة فی التحریر(1) ، و القواعد(2) ، و الشهید فی الروضة(3).

و مستندهم قوّة البیّنة من تبعیّته بالدار.

و أفتی بإسلامه المحقّق فی الشرائع(4). و قال فی الجواهر: «لاحتمال إسلام أحد أجداده أو جدّاته، کما فی صورة الإقرار الذی لا فرق بینه و بینها - أی بین البیّنة - بعد فرض کلّ منهما طریقاً شرعیّاً ظاهراً، لثبوت النسب الذی قد عرفت عدم الدلیل علی التبعیّة بمثله»(5).

و الظاهر أنّ القول بإسلام اللقیط مع إقامة البیّنة من قبل الکافر الذی ادّعی بنوّته بعید جدّاً؛ لأنّ صرف احتمال کون أحد أجداده مسلماً لو کان موجباً للحکم بإسلامه لیجری هذا الاحتمال فی الأولاد الکفّار أیضاً.

الرابعة: لو حکم بکفر اللقیط تبعاً للدار، فادّعی المسلم بنوّته، فیلحق به و یترتّب علیه أحکام الإسلام، و مستند هذا الحکم هو علوّ الإسلام علی الکفر، و للتلازم، حیث لا معنی لکون الأب مسلماً و الصبیّ کافراً.

الحریّة، و یحکم بها فی کلّ ما لا یلزم غیره شیئاً، فنملّکه المال و نغرم من أتلف علیه شیئاً»(1).

و به قال فی الإرشاد(2) ، و التذکرة(3) ، و الدروس(4) و غیرها(5) ، و کثیر من المصادر المتقدّمة التی أشرنا إلیها فی الحکم الأوّل.

و یدلّ علیه أوّلاً: الأصل؛ لأنّ الرقّیة تثبت بالکفر، و الأصل عدم هذا الوصف. و أیضاً کلّ إنسان ینتهی فی الولادة إلی آدم علیه السلام، فتستصحب الحریّة إلی أن یثبت خلافها.

و ثانیاً - و هو العمدة: - النصوص المستفیضة

کصحیحة عبد الرحمن العزرمی المتقدِّمة، فقد ورد فیها

أنّ المنبوذ حرّ(6)، و کذا صحیحة محمّد بن مسلم المتقدّمة7 و غیرها8.

ففی المبسوط: «و أمّا من أین ینفق علیه؟ فلا یخلو حال المنبوذ من أحد أمرین:

إمّا أن یکون له مال یوجد معه، أو لم یکن له مال، فإن کان له مال فإنّه ینفق علیه من ماله کمعروف النسب، فإذا ثبت هذا فلا یخلو إمّا أن یکون هناک حاکم أو لم یکن هناک حاکم، فإن کان هناک حاکم فلیس للملتقط أن ینفق علیه بغیر إذن الحاکم»(1).

و فی الشرائع: «اللقیط یملک کالکبیر، و یده دالّة علی الملک کید البالغ؛ لأنّ له أهلیة التملّک، فإذا وجد علیه ثوب قُضی به له، و کذا ما یوجد تحته أو فوقه، و کذا ما یکون مشدوداً فی ثیابه، و کذا لو وجد فی دار لا مالک لها - إلی أن قال -: إذا کان للمنبوذ مال افتقر الملتقط فی الإنفاق علیه إلی إذن الحاکم»(2).

و فی القواعد: «و نفقته فی ماله؛ و هو ما وقف علی اللقطاء، أو وهب منهم، أو اوصی لهم، و یقبله القاضی، أو ما یده علیه عند الالتقاط، کالملفوف علیه، و المشدود علی ثوبه، و الموضوع تحته... و لیس للملتقط الإنفاق من مال اللقیط بدون إذن الحاکم، فإن بادر بدونه ضمن»(3).

و کذا فی التذکرة(4) و التحریر(5) ، و فی الدروس: «و ینفق علی اللقیط من ماله... و یجب فی الإنفاق من ماله إذن الحاکم إلاّ أن یتعذّر، و لو لم یکن له مال انفق علیه من بیت المال»(6)

ص:220

و کذا فی اللمعة و الروضة(1) ، و إرشاد الأذهان(2) ، و الکفایة(3) ، و مجمع الفائدة(4) ، و المسالک(5) ، و نفی عنه الخلاف فی الریاض(6).

و فی جامع المقاصد: «لا ریب أنّه لا یجب علی الملتقط النفقة علی اللقیط من مال نفسه، بل ینفق علیه من مال اللقیط»(7).

و به قال أیضاً جماعة من المتأخّرین(8) و متأخّریهم(9) و أعلام العصر(10).

قال فی تحریر الوسیلة: «إذا کان للقیط مال من فراش أو غطاء زائدین علی مقدار حاجته أو غیر ذلک، جاز للملتقط صرفه فی إنفاقه بإذن الحاکم أو وکیله»(11).

و کذا فی تفصیل الشریعة(12).

للکبیر، کالوصیّة و الید و غیرها، کما فی المبسوط، حیث قال: «یملک هذا الصغیر کما یملک الکبیر، و له ید کما أنّ للکبیر یداً، و یملک بالإرث و الوصیّة؛ فإنّه یوصی له و یقبل الولی وصیّته، و کلّ من ثبت ملکه ثبت یده کالکبیر»(1).

و قال فی جامع المقاصد فی شرح کلام القواعد الذی یذکر مصادیقاً من أملاک اللقیط کالملفوف علیه و المشدود ثوبه و الموضوع تحته: «فإنّ الید فی کلّ واحد من هذه حقیقة، و هی دالّة علی الملک»(2).

و فی الروضة: «فإن تعذّر أنفق الملتقط و رجع علیه بعد یساره إذا نواه، و لو لم ینوه کان متبرّعاً لا رجوع له»(1).

و فی تفصیل الشریعة: «و إن لم یکن له مال أو کان قلیلاً لا یکتفی به فی الإنفاق، فإن وجد من ینفق علیه من حاکم کان بیده بیت المال، أو من کان عنده حقوق تنطبق علیه من الزکاة و غیرها، أو متبرّع، کان له الاستعانة بهم فی إنفاقه...

و إن لم یکن أمثال ما ذکر تعیّن علی الملتقط، فان قصد التبرّع فلا رجوع له، و إن قصد الرجوع یجوز له»(2).

و کذا خبر حاتم بن إسماعیل المدائنی، حیث قال علیه السلام:

«فإن طلب منه الذی ربّاه النفقة و کان موسراً ردّ علیه»(1).

و ما رواه الکافی عن محمّد بن أحمد قال: سألت أبا عبد اللّه علیه السلام عن اللقیطة؟ فقال: «لا تباع و لا تشتری، و لکن تستخدمها بما أنفقت علیها»2.

فإنّ جواز الاستخدام فی مقابل النفقة دلیل علی عدم وجوبها، کما لا یخفی.

و یؤیّده - أیضاً - أنّه لو وجب علی الملتقط الإنفاق علیه من مال نفسه یؤدّی إلی ترک الالتقاط و الضرر علی اللقیط، و هو لا یجوز.

«و قد یقال: إنّ له ذلک - أی للملتقط التصرّف فی مال اللقیط بدون إذن الحاکم - للأصل، و لولایته علیه فی الجملة، و لأنّه من باب الأمر بالمعروف، فیستوی فیه الحاکم و غیره، کإراقة الخمر» ثمّ ادّعی أنّ بعض النصوص یؤیّده أیضاً(1).

و لکنّ الأقوی هو الأوّل(2) ، و سیجیء تفصیل الکلام فی باب الحجر علی الصبیّ إن شاء اللّه.

و کذا فی المسالک(1) ، و الروضة(2) ، و أضاف فی الجواهر بأنّ عاقلة اللقیط عندنا الإمام علیه السلام، الذی هو وارث من لا وارث له قولاً واحداً(3) ، و کذا فی الریاض(4)

و غیرها(5).

نعم، ربما یوهم من کلام الشیخین أنّ میراث اللقیط هو لبیت المال. قال فی المقنعة: «فإن لم یتولّ أحداً حتّی مات کان ولاؤه للمسلمین، و إن ترک مالاً و لم یترک ولداً و لا قرابة له من المسلمین کان ما ترک لبیت مال المسلمین»(6).

و فی النهایة: «و أمّا اللقیط... فإن لم یکن له مولی کان میراثه لبیت المال، و لیس لمن التقطه و ربّاه شیء من میراثه»(7).

و کذا فی المبسوط (8) و الخلاف(9).

و حیث إنّ ظاهر کلاهما خلاف ما قاله الآخرون، وجّه ابن إدریس الحلّی ذلک بأنّ المقصود بیت مال الإمام، دون بیت مال المسلمین.

قال: «هذا علی إطلاقه غیر واضح، و إنّما مقصوده هاهنا لبیت مال الإمام علیه السلام، دون بیت مال المسلمین، فإذا کان کذلک فالمراد أیضاً بقوله: کان ولاؤه للمسلمین أی لإمام المسلمین؛ لأنّا بغیر خلاف بیننا مجمعون علی أنّ میراث من لا وارث له

ص:226

لإمام المسلمین و کذلک ولاؤه، فإذا ورد لفظ فی مثل ذلک بأنّه للمسلمین أو لبیت المال، فالمراد به لبیت مال الإمام علیه السلام، و إنّما أطلق القول بذلک لما فیه من التقیّة؛ لأنّ بعض المخالفین لا یوافق علیه و یخالف»(1).